Le droit de l’Union européenne, et avant lui celui des Communautés européennes, a su prendre, dans l’ordre juridique interne, une place particulière. Particulière, d’abord, parce que la grande majorité des lois votées aujourd’hui en France le sont en vue de transposer des actes européens. Particulière ensuite, parce que les mécanismes d’intégration dont il jouit sont inédits et spécifiques. On en trouvera deux exemples éclairants dans les arrêts CE, Ass, 2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine et CE, Sect, 2008, Conseil national des Barreaux.
L’histoire croisée du droit administratif et du droit international, surtout lorsqu’il s’agit du droit spécifique qu’est le droit de l’Union européenne (UE), pouvait paraître close avec un certain nombre de décisions rendues dans les années 2000. L’arrêt French Data Network atteste que les dernières lignes de cette épopées sont, sans aucun doute, loin d’avoir été écrites.
Le droit international ne cesse, depuis l’arrêt Nicolo (CE, ass., 20/10/1989), de faire la Une des revues de droit administratif. Nombreuses sont, en effet, les décisions du Conseil d’Etat venues enrichir sa jurisprudence en la matière. Mais, il était une question que la Haute juridiction était parvenue à esquiver jusque-là : celle du conflit entre deux engagements internationaux. L’arrêt commenté est l’occasion pour le juge administratif suprême d’affronter avec un réel volontarisme cette question délicate.
Les problématiques internationales n’ont cessé d’occuper, depuis la seconde moitié du XX° siècle, le devant de la scène contentieuse en droit administratif. Les positions prises par le juge administratif français en la matière sont de nature à impacter les rapports de la France avec les ordres juridiques internationaux auxquels elle participe, voir même ses relations diplomatiques. C’est cette seconde hypothèse qui est en cause dans l’arrêt présentement commenté.
Longtemps considérée comme une norme incontestable en raison du dogme révolutionnaire de la loi expression de la volonté générale, l’œuvre du législateur va voir, au cours de la seconde moitié du XX° siècle, son statut remis en cause du fait de la création d'un contrôle de constitutionnalité a priori (c'est-à-dire avant promulgation) confié au Conseil constitutionnel et de sa soumission aux conventions internationales (art. 55 de la Constitution de 1958). La révision constitutionnelle du 23/07/2008 parachève ce mouvement en instituant un contrôle de constitutionnalité a posteriori appelé Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC).
Si la jurisprudence a longtemps constitué la norme de référence au sein des sources de la légalité administrative, la seconde moitié du XX° siècle a vu la montée en puissance des normes internationales et constitutionnelles. Les premières, en raison du rang que la Constitution de 1958 leurs attribue au sein de l'ordre juridique interne. Les secondes, du fait de la prise en compte, à côté du texte même de la Constitution de 1958, de l'ensemble des dispositions issues de son préambule. C'est, là, ce que permet l’arrêt So. Eky.
Longtemps, la doctrine s'est interrogée sur la valeur juridique des préambules constitutionnels. Ce fut le cas pour le préambule de la Constitution de 1946, mais aussi pour celui de la Constitution de 1958. Dispositions imprécises, simples pétitions de principe, proclamations politico-philosophiques dénuées de portée normative. Tels étaient les qualificatifs qui revenaient, de manière récurrente, sous la plume des commentateurs. Souvent exprimées en des termes généraux, les dispositions de ces textes dénotent, en effet, par rapport aux canons habituels des règles de droit. Il suffit pour s'en convaincre de parcourir les textes auxquels renvoie le préambule de 1958 (Déclaration de 1789, préambule de 1946 et Charte de l'environnement).
Il est un principe des plus établis dans la jurisprudence administrative selon lequel les missions de police administrative ne peuvent être confiées qu’à des autorités publiques. Il s’ensuit que ces autorités ne peuvent déléguer leurs prérogatives en la matière à une personne privée.
La question du financement des cultes fait régulièrement l’objet de débats dans la société française. En la matière, la règle fondamentale a été posée par l’article 2 de la loi du 9/12/1905. Celui-ci dispose : « la République ne reconnait, ne salarie ni ne subventionne aucune culte ». Est ainsi posée l’interdiction pour une personne publique de fournir, sous quelque forme que ce soit, une aide à l’exercice d’un culte. Au-delà de cette prohibition de principe, l’état du droit apparaît plus nuancé. L’affaire des subventions accordées par l’ADEME aux congrégations religieuses pour l’installation de dispositifs d’économie d’énergie en est l’illustration.
L’identification des services publics a toujours constitué une question centrale en droit administratif, notamment lorsqu’il s’agit de déterminer le juge compétent. Essentielle au début du XX° siècle en raison de la place occupée par la notion de service public, cette question joue encore, de nos jours, un rôle majeur dans la jurisprudence administrative. L’arrêt Ass. Nice Volley Ball constitue une illustration particulièrement didactique des modes d’identification des services publics gérés par des personnes privées.
La question de la compétence juridictionnelle et du droit applicable est consubstantielle de l’histoire du droit administratif. L’arrêt Blanco du Tribunal des conflits du 08/02/1873 avait semblé résoudre le problème en faisant du service public la clé pour déterminer la compétence du juge administratif. C’était sans compter l’apparition de services publics industriels et commerciaux (SPIC) majoritairement soumis au droit privé et à la compétence du juge judiciaire (TC, 22/01/1921, Société commerciale de l’ouest africain, dit Bac d’Eloka). S’est, donc, posée, à compter de ce moment, la question de la distinction entre ces services publics et les services publics administratifs (SPA) pour déterminer le juge compétent et le droit applicable. C’est cette question qui est en cause dans les deux affaires étudiées à propos du service extérieur des pompes funèbres.