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La participation du Conseil d'Etat à l'élaboration du droit dans le cadre de ses fonctions en matière administrative et législative

Il s'agit d'une participation indirecte du Conseil d'Etat à la création du droit. Elle se manifeste à travers sa fonction consultative et son pouvoir de proposition.

I - Les fonctions consultatives du Conseil d'Etat

L'influence qu'exerce le Conseil d'Etat sur l'élaboration du droit est inversement proportionnelle aux pouvoirs du Parlement. Plus le législateur est puissant, plus le role du Conseil d'Etat est limité.

Les organes exerçant les fonctions consultatives :

- Les sections comprennent des conseillers d'Etat en service ordinaire, des conseillers d'Etat en service extradordinaire, des maitres des requetes et des auditeurs. Elles concernent l'intérieur, les travaux publics, le social et les finances. Elles examinent les demande d'avis en provenance des différents départements ministériels.
En cas d'avis relatif à plusieurs domaines, les sections peuvent se réunir ou former une commission composée de réprésentants de chaque section concernée.

-La commission permanente se prononce dans les cas urgents constatés par le Premier ministre.

- L'assemblée générale se réunie pour les projets de texte les plus importants. Il existe deux types d'assemblée générale :
- l'assemblée générale ordinaire est composée du vice-président du Conseil d'Etat, des présidents de section, d'un président adjoint de la section du contentieux, de 15 conseillers d'Etat affectés aux services administratifs et de 12 conseillers d'Etat affectés à la section du contentieux.
- l'assemblée générale plénière comprend tous les membres qui sont au moins conseillers d'Etat.

Les attributions consultatives :

Il est important ici de souligner que le Conseil d'Etat n'émet que des avis. Le Gouvernement peut donc ne pas les suivre. Par ailleurs, la consultation peut etre obligatoire ou facultative.

- Les cas de consultation obligatoire :
- les projets de lois (art. 34 de la Constitution).
- les projets d'ordonnances (art. 38 C.).
- les décrets modifiant les lois antérieures à 1958 intervenues sur le domaine du réglement tel que délimité par la Constitution de 1958. C'est la procédure de délégalisation prévue par l'article 37 de la Constitution.
- les décrets en Conseil d'Etat prévus par une loi. Il s'agit de décrets élaborés par le Gouvernement qui doivent obligatoirement passer devant le Conseil d'Etat pour avis. Le texte définitif est, soit le texte élaboré par le Gouvernement, soit celui élaboré par la formation administrative du Conseil d'Etat saisie. Cette procédure limite la libertés du Gouvernement. Si ce dernier veut prendre un texte différent, il doit à nouveau consulter le Conseil d'Etat.

La procédure est simple : les projets de texte sont transmis par le secrétaire général du Gouvernement au Conseil d'Etat et affectés à la section administrative compétente. Un rapporteur est désigné et, au vu de son rapport, la section émet un avis ou transmet le dossier à une formation plus solennelle.

- Les cas de consultation facultative :
- le Gouvernement décide de soumettre au Conseil d'Etat une question de droit délicate ou un projet de texte : par exemple, l'avis du 27 Novembre 1989 sur le port du foulard.
- la révision constitutionnelle du 23 Juillet 2008 a instauré la possibilité d'une consultation préalable à l'examen en commission concernant les propositions de loi à l'initiative du président de l'assemblée ou le texte a été déposé (art. 39-5 de la Constitution). Cette procédure a été précisée par la loi du 15 Juin 2009. Cette demande d'avis est strictement enacadrée. D'abord, elle ne concerne que les propositions de loi et non les amendements déposés par les parlementaires. Ensuite, la saisine du Conseil d'Etat est facultative, et le parlementaire, auteur de la proposition, peut s'y opposer. Par ailleurs, les avis rendu ne sont pas rendus publics.

Dans le cadre de cette fonction, le Conseil d'Etat controle la forme et le style, la cohérence générale du texte avec le droit (par exemple sa confomité avec les normes internationales). Mais, son controle ne doit pas porter sur les choix politiques du Gouvernement.
Par ailleurs, il est difficile d'isoler l'apport du Conseil d'Etat, surtout que rien ne rend obligatoire la publication de ces avis.


II - Le role de proposition du Conseil d'Etat

L'article 24 de l'ordonnance du 31 Juillet 1945 prévoit : "le Conseil d'Etat peut, de sa propre initiative, appeler l'attention des pouvoirs publics sur les réformes d'ordre législatif, réglementaire ou administratif qui lui paraissent conformes à l'intéret général". C'est la section du rapport et des études qui est chargée de faire des propositions. Cette dernière assure, par ailleurs, le suivi de l'exécution des décisions juridictionnelles.

Cette fonction se manifeste de différentes façons :
- le rapport annuel retraçant l'ensemble des activités du Conseil d'Etat, accompagné de recommandations et d'articles.
- les études commandés par les pouvoirs publics ou lancées à l'initiative du Conseil d'Etat lui-meme (par exemple, la bioéthique).

Les effets sur le Gouvernement ou le Parlement sont difficiles à mesurer dans la mesure ou il ne s'agit que de recommandations, et ou la procédure revet une part informelle. Mais, la publicité donnée aux études et à la quasi-totalité du rapport annuel permet de faire mettre en lumière un problème important et de faire pression sur le Gouvernement. De plus, la pertinence des recommandations permet souvent de résoudre un problème épineux.

On le voit, la participation du Conseil d'Etat à l'élaboration du droit s'est diversifiée dans ses formes et dans ses méthodes.

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