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Le Conseil d'Etat et l'élaboration du droit
Le Conseil d'Etat participe à l'élaboration du droit de deux façons : en créant de la jurisprudence dans le cadre de sa fonction contentieuse, et en conseillant le Gouvernement dans le cadre de sa fonction consultative.
La participation du Conseil d'Etat à l'élaboration du droit dans le cadre de sa fonction juridictionnelle : l'élaboration de la jurisprudence administrative
I - L'origine de la jurisprudence administrative
Pour trancher les litiges entre Administration et administrés, le Conseil d'Etat doit appliquer des règles aux litiges. Mais ce constat soulevait des difficultés en droit administratif. En effet, le juge administratif considérait qu'il fallait appliquer des règles spéciales, différentes de celles du droit civil. Or, ces règles, à la fin du 19° sicèle, n'existaient pas. Il y avait, en effet, peu de lois relatives aux litiges administratifs.
Cette carrence a poussé le juge administratif à élaborer lui-meme ses propres régles. Or, le Conseil d'Etat n'a pu le faire qu'à partir de 1872, date à laquelle il est devenu une véritable juridiction. Ce n'est qu'à partir de cette date qu'il a pu élaborer de la jurisprudence administrative et commencer à soumettre l'Administration au droit. C'est ce qui explique que l'arret qui a fondé le droit administratif ne soit pris qu'après 1872. Cet arret est l'arret Blanco du tribunal des conflits du 8 Février 1873.
Les principes posés par l'arret Blanco sont simples. Les litiges qui opposent l'Administration aux particuliers ne doivent pas etre soumis au droit privé. Ils doivent etre régis par des règles spéciales : le droit administratif. Ces règles devront concilier les nécessités de l'action administrative, qui supposent des pouvoirs importants dans la mesure ou l'Administration est garante de l'intéret général, et le respect des droits des individus. On en déduit que dans la mesure ou ces règles n'existent pas, c'est au Conseil d'Etat qu'il reviendra de les créer. Cette soumission de l'Administration au droit a pu fonctionner car les juges administratifs reçoivent la meme formation ques les administrateurs, ils appartiennent aussi à des formations consultatives du Conseil d'Etat en prise avec les problèmes concrets que rencontre l'Administration. Leur connaissance des rouages administratifs leur a donc permis de ne poser à l'action administrative que les limites strictement nécessaires, ce qui a facilité l'acceptation par l'Administration des règles posées par le Conseil d'Etat. En d'autres termes, cette proximité a favorisé la soumission de l'Administration au droit
Cet arret pose aussi un critère de compétence : le juge administratif est compétent toutes les fois que le litige concerne un service public. Meme si ce critère subira quelques décennies plus tard des atteintes, la notion de service public reste une notion fondamentale en droit administratif.
Le professeur Guy Braibant distingue trois étapes dans l'élaboration de la jurisprudence administrative. La première va de la fin du 19° siècle à la Seconde Guerre mondiale : il s'agit ici pour le juge administratif de poser les principes à la base du droit administratif en matière de REP, de responsabilité, de droits et obligations des fonctionnaires. Après la Seconde Guerre mondiale et jusque dans les années 80, le Conseil d'Etat poursuit sa mission de controle de l'Administration avec les créations des PGD qui permettent d'accorder des garanties aux administrés. Depuis les années 80, le juge administratif s'est attelé à définir les conditions d"intégration du droit international en droit interne; il est aussi beaucoup intervenu pour réglementer le droit des étrangers.
Ces dernières années la création jurisprudentielle s'est ralenti. Il faut d'abord y voir le fait que beaucoup de règles ont déjà été posées. En d'autres termes, il ne peut pas y avoir un arret de principe tous les mois. D'autres évoquent le fait que le législateur intervient de plus en plus dans le domaine du droit administratif pour des motifs politiques. Par ailleurs, le Conseil d'Etat aurait la volonté de ne pas empiéter sur les pouvoirs du législateur, une façon pour lui de laisser au pouvoir politique l'initiative des réformes.
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