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B – La méthode de création du principe

S'il peut se baser exclusivement sur l'idéologie dominante pour créer les PGD, il arrive plus fréquemment que le juge se réfère à des textes pour les découvrir (1). Se pose alors la question de la nature du lien unissant ces principes aux textes (2).

1 - La référence à des textes

Si, pour découvrir les PGD, le Conseil d'Etat se sert parfois des textes, ces derniers n'ont du point de vue de la création des principes qu'une importance limitée. Ainsi, la référence faite, en l'espèce, à la Convention de Genève doit pas tromper. Le juge entend simplement signifier que le principe en cause est tellement important que même ce texte international s'appuie dessus. Il faut comprendre par là que la convention en cause n'est elle-même que l'application d'un principe plus général, d'une idée politique qui préexiste à sa concrétisation par le droit international. En d'autres termes, le principe existe en soi, mais est repris par le droit international de façon solennelle dans un traité. Les textes ne doivent, alors, être appréhendée que comme des points de repère indiquant au juge administratif les valeurs jugées importantes à un moment donné dans la société.
Le cheminement conduisant à créer un PGD peut donc être appréhendé en trois étapes. C'est d'abord une idée politique largement admise dans la société. Cette idée est, ensuite, reprise par une autorité politique dans un traité, la Constitution ou encore une loi, ce qui est le cas le plus fréquent. Le juge se sert, enfin, du texte pour remonter jusqu'au principe et, ainsi, consacrer un nouveau PGD. D'un point de vue matériel, c'est-à-dire du point de vue de son contenu, ce principe existe donc avant toute intervention du juge. Mais, d'un point de vue formel, le juge est le seul créateur des PGD, ce qui signifie qu'ils ne doivent leur existence juridique qu'à sa seule volonté. C'est lui qui leur confère une existence juridique.
Ces considérations sur la méthode de création des PGD demandent de s'attarder sur la question, déjà esquissée, du lien existant entre le texte et le PGD

2 - La distinction lien matériel / lien formel

Lorsque le juge stipule que le principe jurisprudentiel qu'il consacre a déjà fait l'objet d'une consécration textuelle, il entend simplement signifier l'importance du PGD qu'il va consacrer, et non que le PGD tire sa valeur du texte. C'est le problème de la distinction entre lien matériel et lien formel.
Le lien matériel renvoie au fond du texte, aux idées qui y sont contenues. Le Conseil d'Etat se sert des dispositions des textes pour découvrir le principe qui leur préexiste. Le texte est envisagé ici comme un indicateur.
Le lien formel, en revanche, renvoie à l'autorité du PGD, à sa valeur juridique. Ce n'est pas du texte, par exemple ici du code du travail, que les PGD tiennent leur existence ou leur force obligatoire, mais de la seule volonté du Conseil d'Etat. Quelque soit le texte - constitutionnel, international ou législatif - qu'utilise le Conseil d'Etat pour les découvrir , les PGD n'auront pas l'autorité ou la valeur de ce texte. Ils auront la valeur attribuée aux norme de nature jurisprudentielle.

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