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B – La méthode de création du principe

Pour créer le principe général des droits de la défense, le juge a pu s'inspirer de l'idéologie dominante ou meme de textes (1). Dans ce dernier cas, se pose la question de la nature du lien unissant ce principe aux textes (2).

1 - Le contradictoire : source d'inspiration du juge administratif

Il faut d'abord remarquer que ce principe jurisprudentiel s'inspire de l'esprit général de notre système juridique. Les idées de contradictoire ou encore d'équité imposent que toute personne subissant une décision défavorable soit mise en mesure de se défendre. Mais, les textes ont aussi leur importance. Ainsi, le principe du contradictoire est une règle fondamentale en matière juridictionnelle, notamment pénale. En matière administrative, l'article 65 de la loi du 22 avril 1905 stipule que l'autorité administrative ne peut prendre une sanction disciplinaire sans avoir mis l'intéressé en mesure de faire valoir ses moyens de défense. Les textes ont donc joué un role dans la découverte de ce principe par le CE. Mais, si, pour découvrir les PGD, le Conseil d'Etat se sert parfois des textes, ces derniers n'ont du point de vue de la création des principes qu'une importance limitée. Ainsi, la référence faite parfois à certaines lois ne doit pas tromper. Le juge entend simplement signifier que le principe en cause est tellement important que même une loi le consacre. Il faut comprendre par là que la loi n'est elle-même que l'application d'un principe plus général, d'une idée politique qui préexiste à sa concrétisation par la loi. En d'autres termes, le principe existe en soi, mais est repris par le législateur de façon solennelle dans une loi. Les textes ne doivent, alors, être appréhendée que comme des points de repère indiquant au juge administratif les valeurs jugées importantes à un moment donné dans la société.
Le cheminement conduisant à créer un PGD peut donc être appréhendé en trois étapes. C'est d'abord une idée politique largement admise dans la société. Cette idée est, ensuite, reprise par le législateur dans une loi. Le juge se sert, enfin, de la loi pour remonter jusqu'au principe et, ainsi, consacrer un nouveau PGD. D'un point de vue matériel, c'est-à-dire du point de vue de son contenu, ce principe existe donc avant toute intervention du juge. Mais, d'un point de vue formel, le juge est le seul créateur des PGD, ce qui signifie qu'ils ne doivent leur existence juridique qu'à sa seule volonté. C'est lui qui leur confère une existence juridique.
Si le Conseil d'Etat se réfère à la loi pour créer des PGD, il peut aussi se référer à d'autres types de dispositions. Ainsi, dans l'arrêt de section du 26 juin 1959, Syndicat des ingénieurs conseils, le Conseil d'Etat s'inspire du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946. Et, dans l'arrêt d'assemblée du 1° avril 1988, Bereciartua-Echarri, il se réfère à la Convention de Genève du 28 juillet 1951 pour créer un principe général du droit applicable aux réfugiés.
Ces considérations sur la méthode de création des PGD demandent de s'attarder sur la question, déjà esquissée, du lien existant entre le texte et le PGD.

2 - La distinction lien matériel / lien formel

Lorsque le juge stipule que le principe jurisprudentiel qu'il consacre a déjà fait l'objet d'une consécration textuelle, il entend simplement signifier l'importance du PGD qu'il va consacrer, et non que le PGD tire sa valeur du texte. C'est le problème de la distinction entre lien matériel et lien formel.
Le lien matériel renvoie au fond du texte, aux idées qui y sont contenues. Le Conseil d'Etat se sert des dispositions des textes pour découvrir le principe qui leur préexiste. Le texte est envisagé ici comme un indicateur.
Le lien formel, en revanche, renvoie à l'autorité du PGD, à sa valeur juridique. Ce n'est pas du texte, par exemple ici du code du travail, que les PGD tiennent leur existence ou leur force obligatoire, mais de la seule volonté du Conseil d'Etat. Quelque soit le texte - constitutionnel, international ou législatif - qu'utilise le Conseil d'Etat pour les découvrir , les PGD n'auront pas l'autorité ou la valeur de ce texte. Ils auront la valeur attribuée aux norme de nature jurisprudentielle.

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