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B – Les prémisses de l'arrêt Société Tropic travaux

L'arrêt étudié a été précédé par plusieurs solutions offrant dans des hypothèses limitées des recours aux tiers contre le contrat (1). A cela s'ajoute plusieurs considérations attisant le changement des règles en la matière (2).

1 – Les premières exceptions

La première exception remonte à la loi du 2 mars 1982 qui permet au préfet de demander l'annulation de contrats de collectivités locales dans le cadre du contrôle de légalité. Pour la première fois, un tiers est admis à demander l'annulation d'un contrat.
Récemment, le juge administratif a admis le REP formé par des tiers contre le recrutement d'agent public (CE, sect., 30/10/1998, Ville de Lisieux).
Juste avant, le juge avait admis le REP d'un tiers contre les clauses réglementaires d'un contrat (CE, ass., 10/07/1996, Cayzelle), que le Conseil d'Etat a, par la suite jugé divisible du contrat par nature (CE, 8/04/2009, Ass. Alcaly).
De plus, le juge avait admis d'annuler, sur la demande des tiers, les actes préparatoires au contrat et qui s'en détachent (CE, 4/08/1905, Martin). Cela s'explique par la volonté de faire sa part au respect des intérêts des tiers.
Toutes ces solutions s'ajoutent à plusieurs considération incitant à un revirement de jurisprudence.

2 – Les facteurs influençant une revirement jurisprudentiel

L'une des premières causes d'évolution s'explique par la complexité de la jurisprudence, et notamment des conséquences de l'annulation d'un acte détachable sur la validité d'un contrat. Tirer les conséquences de l'annulation d'un tel acte suppose une procédure longue et complexe. Et, encore, les solutions sont diverses et variées. Elles dépendent du motif retenu pour annuler l'acte détachable et de la nature et du degré du lien existant entre cet acte et le contrat. Encore une fois, l'annulation d'un acte détachable n'entraîne pas systématiquement l'annulation du contrat.
Les autres raisons tiennent à l'évolution du droit communautaire. Plusieurs directives communautaires concernant les recours contractuels devraient être modifiées dans un proche avenir dans le sens de la remise en cause de l'inviolabilité contractuelle, notamment en cas de grave violation du droit communautaire des marchés publics. De plus, la CJCE a récemment jugé que l'Allemagne avait manqué à ses obligations en ne mettant pas fin à un contrat conclu au mépris du droit communautaire des marchés publics (CJCE, 18/07/2007, Commission c/ Allemagne).
Toutes ces raisons ont poussé le Conseil d'Etat à faire évoluer sa jurisprudence.

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