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B – La question des prérogatives de puissance publique

Il faut d'abord s'attacher à mieux cerner cette notion de prérogatives de puissance publique (1), puis démontrer en quoi la présence de telles prérogatives traduit l'existence d'un service public (2).

1 - La notion de prérogatives de puissance publique

Elles peuvent être définies comme des pouvoirs exorbitants du droit commun, et plus précisément comme des pouvoirs qui dépassent par l'ampleur et l'originalité de leurs effets ce qui est courant dans les relations de droit privé. Elles donnent à celui qui les possède un pouvoir de contrainte lui permettant, par exemple, d'imposer unilatéralement des obligations aux administrés. Le monopole est la prérogative de puissance publique par excellence dans la mesure où la personne qui en bénéficie est titulaire d'un droit qu'un simple particulier ne saurait posséder : elle est la seule à pouvoir intervenir sur un marché donné.
En quoi la détention de prérogatives de puissance publique traduit-elle la présence d'un service public ?

2 – Les prérogatives de puissance publique traduise la présence d'un service public

La détention de tels pouvoirs traduit donc la présence d'un service public. En effet, transmis par l'Administration à la personne privée, ils démontrent, une nouvelle fois, l'importance que la personne publique accorde à cette activité. Pour mener à bien sa mission, le gestionnaire privé doit donc, tout comme l'Administration, pouvoir agir avec des moyens accrus. De plus, la détention de tels pouvoirs n'est légitime qu'à partir du moment ou l'activité en cause est importante.
Dit d'une autre façon, en possédant de telles prérogatives, l'organisme de droit privé acquiert quelque chose d'une personne publique qui le rend apte à assurer pour le compte de celle-ci une partie de ce qui est sa mission naturelle, à savoir le service public.
Pourtant, dans cette affaire, le Conseil d'Etat énonce que même sans prérogatives de puissance publique, une activité gérée par une personne privée peut être qualifiée de service public. Cette nouvelle approche repose sur une appréciation d'indice traduisant la volonté de l'Administration de créer un service public.

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