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B – La question de l'existence de prérogatives de puissance publique

Cette notion doit être définie (1) avant de comprendre pourquoi le juge qualifie la mission de l'Afnor de mission de service public alors qu'elle ne possède pas de prérogatives de puissance publique (2).





1 - La notion de prérogatives de puissance publique

Elles peuvent être définies comme des pouvoirs exorbitants du droit commun, et plus précisément comme des pouvoirs qui dépassent par l'ampleur et l'originalité de leurs effets ce qui est courant dans les relations de droit privé. Elles donnent à celui qui les possède un pouvoir de contrainte lui permettant, par exemple, d'imposer unilatéralement des obligations aux administrés. Le monopole est la prérogative de puissance publique par excellence dans la mesure où la personne qui en bénéficie est titulaire d'un droit qu'un simple particulier ne saurait posséder : elle est la seule à pouvoir intervenir sur un marché donné.
Transmises par l'Administration à la personne privée, elles démontrent, une nouvelle fois, l'importance que la personne publique attache à cette activité. Pour la mener à bien, le gestionnaire privé doit donc, comme l'Administration, pouvoir agir avec des moyens accrus. De plus, la détention de tels pouvoirs n'est légitime qu'à partir du moment ou l'activité en cause est importante.
En l'espèce, aucun pouvoir de ce type n'est relevé.

2 - L'Afnor ne possède pas de prérogatives de puissance publique

Aucune prérogatives de puissance publique n'émerge de l'activité de l'Afnor. Il est vrai que celle-ci dispose d'un monopole dans le domaine de la normalisation, mais, ce n'est qu'un monopole de représentation. Elle n'a pas de pouvoir de décision, c'est juste fonctionnel.
Le juge a, alors, recours, à une technique déjà empruntée dans l'arrêt Ville de Melun (CE, 20/07/1990). Dans cette affaire, le juge qualifie l'activité d'une association de service public alors qu'elle ne possède pas de prérogatives de puissance publique. Cette solution s'explique par le contrôle très étroit dont fait l'objet la personne privée de la part de la puissance publique. Ainsi, l'absence de telles prérogatives peut être comblée par un élément manifestant le lien très fort existant entre la personne privée et l'Administration.
Cette solution a été systématisée plus récemment. En effet, le Conseil d'Etat a jugé qu'une personne privée ne détenant pas de prérogatives de puissance publique pouvait gérer un service public à condition que l'Administration ait entendu confier à cette personne privée la gestion d'un service public (CE, sect., 22/02/2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés). Pour déterminer cette intention, le juge administratif se base sur la méthode du faisceau d'indice. Plusieurs éléments doivent retenir l'attention.Le juge vérifie d'abord l'intérêt général de l'activité en cause. Rien de bien novateur jusque là. Plus intéressant et la suite de son considérant de principe. C'est, ainsi, que le juge retient les conditions de la création de l'activité, de son organisation ou de son fonctionnement. Il se base aussi sur les obligations qui sont imposées à la personne privée, ainsi que sur les mesures prises pour vérifier que les objectifs assignés à la personne privée sont atteints. Si, au vu de tous ces éléments, l'Administration est considéré avoir entendu créer un service public, alors l'activité gérée par la personne privée sera qualifiée de service public, quand bien même ne disposerait-elle pas de prérogatives de puissance publique.
C'est la démarche de l'arrêt Ville de Melun qui est adoptée en l'espèce. Le Conseil d'Etat note que l'activité de l'Afnor consiste uniquement à fournir un service technique à l'Etat, à transmettre des directives ministérielles et à coordonner des travaux qui serviront de base à l'élaboration des normes homologuées par le ministre (à cette époque les normes sont homologuées par le ministre et non par l'Afnor). Les travaux menés par l'Afnor apparaissent, alors, comme le préalable indispensable de l'homologation des normes par le ministre. La détention en propre par l'Afnor de prérogatives de puissance publique ne changerait rien à la nature des normes édictées. C'est ce lien fonctionnel très fort qui permet de pallier l'absence de prérogatives de puissance publique
Des considérations d'opportunité explique peut-être cette solution. En effet, le décret du 26 janvier 1984 a permis à l'Afnor de procéder elle-même à l'homologation des normes, en la dotant de prérogatives de puissance publique. Par conséquent, il aurait été paradoxal de refuser la qualité de service public à sa mission avant 1984, et de la lui reconnaître après.
Si elle est sans effets sur la qualification de service public, cette absence de prérogatives de puissance publique emporte des conséquences quant à la nature des normes enregistrées.

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