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II – La force juridique du principe consacré

La valeur juridique des PGD a longtemps fait débats. Il importe, au préalable, écarter des considérations qui sont sans influence sur ce problème (A), pour démontrer, ensuite, la valeur à attacher à ce principe (B).


A – Les facteurs indifférents

Le premier tient au lien éventuel que peut avoir un principe avec un texte (1). Le second concerne le degré de généralité du principe (2).

1 – Le lien avec un texte

S'il peut se baser exclusivement sur l'idéologie dominante pour créer les PGD, ou élaborer sa jurisprudence, il arrive plus fréquemment que le juge se réfère à des textes pour les découvrir . Ces textes n'ont, cependant, tant du point de vue de la création du principe que de sa valeur aucune influence.
Lorsqu'il fait référence à un texte, le juge entend simplement signifier que le principe en cause est tellement important que même un texte le consacre. Il faut comprendre par là que le texte n'est lui-même que l'application d'un principe plus général, d'une idée politique qui préexiste à sa concrétisation par la loi. En d'autres termes, le principe existe en soi, mais est repris par le législateur de façon solennelle dans une loi. Les textes ne doivent, alors, être appréhendée que comme des points de repère indiquant au juge administratif les valeurs jugées importantes à un moment donné dans la société. Le cheminement conduisant à créer un PGD peut donc être appréhendé en trois étapes. C'est d'abord une idée politique largement admise dans la société. Cette idée est, ensuite, reprise par le législateur dans une loi. Le juge se sert, enfin, de la loi pour remonter jusqu'au principe et, ainsi, consacrer un nouveau PGD. D'un point de vue matériel, c'est-à-dire du point de vue de son contenu, ce principe existe donc avant toute intervention du juge. Mais, d'un point de vue formel, le juge est le seul créateur des PGD, ce qui signifie qu'ils ne doivent leur existence juridique qu'à sa seule volonté. C'est lui qui leur confère une existence juridique.
Ainsi, lorsque le juge stipule que le principe qu'il consacre a déjà fait l'objet d'une consécration textuelle, il entend simplement signifier l'importance du PGD qu'il va consacrer, et non que le PGD tire sa valeur du texte. C'est le problème de la distinction entre lien matériel et lien formel. Le lien matériel renvoie au fond du texte, aux idées qui y sont contenues. Le Conseil d'Etat se sert des dispositions des textes pour découvrir le principe qui leur préexiste. Le texte est envisagé ici comme un indicateur. Le lien formel, en revanche, renvoie à l'autorité du PGD, à sa valeur juridique. Ce n'est pas du texte, par exemple ici du code du travail, que les PGD tiennent leur existence ou leur force obligatoire, mais de la seule volonté du Conseil d'Etat. Quelque soit le texte - constitutionnel, international ou législatif - qu'utilise le Conseil d'Etat pour les découvrir , les PGD n'auront pas l'autorité ou la valeur de ce texte. Ils auront la valeur attribuée aux norme de nature jurisprudentielle.
Ces remarques trouvent aussi à s'appliquer s'agissant du degré de généralité des PGD.

2- Le degré de généralité des principes

Deux vagues successives ont affectés la création des PGD. L'on distingue ainsi les PGD de première génération qui sont très généraux des PGD de deuxième génération qui sont, comme le principe étudié en l'espèce, beaucoup plus spécialisés.
Les premiers PGD sont caractérisés par leur fort degré de généralité. Ils peuvent, de ce fait, couvrir un nombre considérable de situations. Il en va ainsi du principe général des droits de la défense, du principe d'égalité régissant le fonctionnement des services publics (CE, sect., 9 mars 1951, Société des concerts du conservatoire), du principe de la liberté d'aller et de venir (CE, 26 mai 1955, So. Lucien & Cie.), ou encore du principe de la liberté de conscience (CE, 8/12/1948, Dlle. Pasteau).
Ils correspondent à la volonté initiale du juge administratif de couvrir le plus vite possible de larges pans de l'action administrative au travers de sa jurisprudence. Confronté à la pénurie de règles législatives, il lui faut d'abord poser les règles générales permettant d'encadrer la plus grande partie de l'activité de l'Administration. Les PGD de 1° génération sont donc très généraux, le juge s'attachant d'abord à créer les principes de base à tout contrôle juridictionnel. Ce n'est qu'ensuite qu'il va affiner son contrôle en créant des PGD plus spécialisés.
Les PGD de deuxième génération ont un champ d'application nettement plus restreint que les précédents. En effet, une fois que les questions les plus graves et répandues sont réglés, le juge peut se consacrer à des problèmes plus spécifiques . Cette fois-ci, il ne s'agit plus pour lui de couvrir l'ensemble de l'action administrative, mais bien plutôt d'encadrer une partie déterminée de cette action. Il peut s'agir de protéger une catégorie particulière d'individus comme avec le principe imposant le reclassement ou le licenciement pour inaptitude physique vu précédemment. Ce dernier principe est d'ailleurs caractéristique de l'affinement du contrôle du juge administratif, puisqu'il ne concerne cette fois-ci qu'un nombre très limité de personnes. Ou, il peut être question de réglementer un objet plus limité, comme le principe consacré en l'espèce, principe qui nous concerne tous, mais qui ne traite que d'une partie bien spécifique de la « vie administrative ».
Ces différentes considérations sur le degré de généralité des PGD n'ont, en revanche, aucune incidence sur la valeur juridique de ces principes. En effet, que le PGD soit très général ou très spécialisé, il aura toujours la même valeur.

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