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I – Les motivations de la décision du Conseil d'Etat

La décision du 2 juillet 1993 se base sur des considérations d'ordre juridique (A), et d'ordre moral (B).


A – Les motivations juridiques

Le Conseil d'Etat retient l'argument du professeur Milhaud au terme duquel les articles ne code déontologie médicale ne sauraient justifier sa sanction de par le fait qu'ils ne s'appliquent qu'à des personnes considérées comme vivantes, ce qui n'était pas le cas du patient sur lequel des expérimentations ont été effectuées (1). Pour justifier la sanction, le juge a, alors, recours à un PGD en raison de l'absence de texte juridique permettant de protéger la personne même après sa mort (2).

1 - La non application des articles du code de déontologie médicale

Pour infliger un blâme au professeur Milhaud, le conseil national de l'ordre des médecins s'est basé sur le code de déontologie médicale. Cette autorité considérait, en effet, que le requérant avait violé les articles 2 relatifs au respect de la vie et de la personne humaine, 7 relatifs à l'obligation d'informer les proches lorsque le patient est hors d'état de donner son consentement, et 19 au terme duquel le médecin doit se limiter aux seules interventions thérapeutiques présentant un intérêt pour le patient. Le problème soulevé par le Conseil d'Etat réside dans le fait que ces articles ne sont applicables qu'aux personnes considérées comme vivantes. Il importe, alors, de se demander si la patient en cause était mort ou vivant lorsque ces expérimentations ont été pratiquées.
Une première solution doit être retenue. Ainsi, parallèlement à l'affaire administrative, une instance pénale a été engagée pour coups et blessures volontaires. Le recours a, cependant, été rejeté car ce grief ne peut s'appliquer qu'aux personnes vivantes. Le magistrat a donc considéré le patient comme mort. C'est cette solution que retient le Conseil d'Etat. Même s'il n'existe aucune définition juridique de la mort, celle-ci s'apparentant à un fait, il existe un seuil au-delà duquel les séquelles sont irréversibles. Le juge estime que ce seuil est franchi lorsque le patient est en état de mort cérébrale, ce qui était le cas du patient puisqu'il était maintenu en survie somatique. Pour prendre cette position, le Conseil d'Etat se base sur les examens pratiqués sur le patient au début du mois de février 1988 et qui avait tous conclu à la mort de l'intéressé. Il n'est donc pas possible d'appliquer au professeur Milhaud les articles du code de déontologie médicale. Il faut, alors, se tourner vers les règles régissant le statut des personnes morte. Celles-ci ne contiennent, cependant, aucune règle permettant d'encadre l'affaire.

2- L'absence de règles protégeant la personne humaine après sa mort

Il fait ici faire quelques remarques d'ordre général. La fonction classique des PGD, ou plus généralement de la jurisprudence, est de combler un vide juridique. Le Conseil d'Etat ne crée, en effet, de la jurisprudence que dans les cas où le droit écrit ne contient pas de dispositions applicables à un cas d'espèce donné. Les PGD apparaissent, alors, comme l'instrument privilégié utilisé par le juge administratif pour régler une affaire quand le droit écrit fait défaut. Ainsi, lors de l'épuration à la fin de la seconde guerre mondiale, le juge est vite confronté à l'absence de textes juridiques lui permettant d'encadrer l'action disciplinaire de l'Administration. Il décide, alors, de se doter lui-même des instruments jurisprudentiels lui permettant de soumettre l'Administration au droit. C'est l'acte de naissance des PGD. Ces derniers font d'abord l'objet d'une consécration implicite (CE, sect., 5/05/1944, Dame veuve Trompier-Gravier) avant d'être énoncés explicitement (CE, ass., 26/10/1945, Aramu). Il s'agissait dans ces deux affaires du principe général des droits de la défense.
Ce sont les mêmes raisons qui ont poussé le Conseil d'Etat à consacrer le principe général interdisant de licencier une femme enceinte (CE, ass., 8/06/1973, Dame Peynet). En effet, ni le code du travail, ni le statut de la requérante ne contenait de règles protectrices. Le juge a, alors, été amené à consacrer un nouveau PGD.
Ce mécanisme trouve parfaitement à s'appliquer à l'espèce. En effet, au jour où l'affaire fut jugée, il n'existait aucun texte permettant de sanctionner les atteintes aux personnes après leur mort. Le seul texte qui concerne les expérimentations est la loi du 20 décembre 1988 sur l'encadrement des recherches biomédicales. Mais, ce texte s'applique aux sujets vivants. Quant au code pénal, il ne contenait aucune règle permettant de sanctionner le professeur Milhaud. Il importe, cependant, de relever que, postérieurement cette affaire, le législateur a introduit dans la nouveau code pénal, un délit d'atteinte à l'intégrité du cadavre. C'est ce vide juridique existant à l'époque de l'affaire qui a poussé le Conseil d'Etat à consacrer un nouveau PGD. Il s'est aussi basé sur des considérations d'ordres morales.

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