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II – Une jurisprudence aujourd'hui abandonnée

C'est à l'occasion d'un arrêt majeur que le Conseil d'Etat met fin à la « jurisprudence des semoules ». Désormais, le droit international prime sur toutes les lois, mêmes postérieures (A). Cette décision fondamentale eu des répercussions importantes sur les pouvoirs de contrôle du juge à l'égard des conventions internationales (B).


A – La primauté des traités sur la loi postérieure : l'arrêt Nicolo

La distinction contrôle de constitutionnalité / contrôle de conventionnalité va être théorisée par le Conseil constitutionnel (1). Le Conseil d'Etat mettra, cependant, quatorze ans avant de donner son plein effet à l'article 55 de la Constitution (2).

1 – Les précédents

Suite à la position du Conseil d'Etat en 1968, la décision du Conseil constitutionnel en la matière était attendue. Celle-ci se traduit par un refus pour la Haute juridiction d'exercer le contrôle de conventionnalité des lois. La décision est, alors, l'occasion pour le juge constitutionnel de théoriser la distinction entre les deux types de contrôle (CC, 15/01/1975 IVG). Le contrôle de constitutionnalité est qualifié d'absolu et définitif, tandis que le contrôle de conventionnalité sevoit attribué les qualificatifs de relatif et contingent. Pour le comprendre, il suffit d'opposer chacun termes de l'équation.
Les termes absolu et relatif font référence au champ d'application de la loi et du traité. Une loi n'a à respecter un traité qu'à partir du moment où elle a le même champ d'application que lui. A partir du moment où le champ d'application diffère, la suprématie du traité ne s'applique plus et la loi n'a plus à le respecter. Il faut donc vérifier pour chaque espèce l'identité ou la différence de champ d'application, chose que ne peut pas faire le Conseil constitutionnel qui juge l'affaire de façon abstraite et non par rapport à un cas particulier.
Les termes définitif et contingent ont trait à la condition de réciprocité. Ici aussi, une loi ne doit respecter un traité que si l'autre partie applique le traité. A partir du moment où l'autre partie ne l'applique plus, le législateur est délié du respect qu'il lui doit. La suprématie des traités est donc variable dans le temps, ce qui nécessite un contrôle en continu. Or, le contrôle opéré par le Conseil constitutionnel est a priori : il intervient une fois pour toute avant la promulgation de la loi et sa décision est définitive.
Le contrôle de conventionnalité doit donc tenir compte d'éléments très variables, et doit être opéré au cas par cas, litige par litige, chose que ne peuvent faire que les juridictions ordinaires, tant administratives que judiciaires. Ce sont elles qui jugent les cas d'espèce. Elles peuvent adapter leurs décisions au rapport hiérarchique existant entre le traité et la loi dans l'affaire considérée. Alors que le Conseil constitutionnel, du fait de sa position dans la procédure de contrôle, ne le peut pas. Celui-ci refuse donc d'opérer ce contrôle et en renvoie la charge aux juridictions ordinaires.
La Cour de cassation décida, la même année, de suivre la voie tracée par le Conseil constitutionnel (C.Cass., 24/05/1975, Société des cafés Jacques Vabre). En revanche, le Conseil d'Etat maintint sa position pendant près de quinze ans.

2 – La jurisprudence Nicolo

Ce revirement de jurisprudence a été fortement encouragé. La position du Conseil d'Etat devenait, en effet, intenable. N'importe quel tribunal d'instance se reconnaissait le pouvoir d'écarter l'application d'une loi postérieure et contraire à un traité, quand la plus haute juridiction de l'ordre administratif se refusait à le faire. De plus, les juridictions internationales (Cour de justice des communautés européennes, Cour européenne des droits de l'homme) pouvaient sanctionner ces mêmes lois, et par la même sanctionner l'attitude du conseil d'Etat.
Il faudra donc attendre son arrêt d'assemblée du 20 octobre 1989 pour que le Conseil d'Etat fasse primer un traité sur une loi postérieure, et n'applique ainsi plus la théorie de la loi-écran. Dans cette affaire, le juge n'applique ainsi les lois en cause qu'après avoir relevé qu'elles ne sont pas incompatibles avec le traité de Rome. Désormais, lorsqu'une loi postérieure est contraire à un traité, le juge administratif en écarte l'application. L'acte administratif se retrouve alors directement contraire au traité et peut donc être annulé.
Il faut ici insister sur le fait que la loi postérieure n'est pas annulée, elle est juste écartée de l'affaire. Si l'autre partie n'applique plus le traité en question par exemple, la loi pourra à nouveau s'appliquer. C'est pour cela que le contrôle du Conseil d'Etat (ou de la Cour de cassation d'ailleurs) est plus adapté que celui du Conseil constitutionnel.
Cette jurisprudence essentielle sera, par la suite, étendue au droit communautaire dérivé, à savoir les règlements (C.E., 24/09/1990, Boisdet) et les directives (C.E., ass., 28/02/1992, S.A. Rothmans International France) communautaires. Si l'on peut comprendre la jurisprudence Nicolo, il est possible, en revanche, d'émettre des réserves s'agissant de ces derniers arrêts. En effet, il s'agit ici pour le juge de faire primer des règles adoptées par quelques personnes, les exécutifs nationaux et l'exécutif communautaire, sur des textes adoptés par les parlements nationaux. Or, une chose est de faire primer un traité, souvent adopté par la représentation nationale d'ailleurs, sur une loi, autre chose est de faire prévaloir un simple règlement communautaire sur la norme par laquelle s'exprime la volonté générale. Le juge ira d'ailleurs jusqu'à consacrer la suprématie des principes généraux du droit communautaires, dégagés par la Cour de justice des communautés européennes, sur les lois, qu'elles soient antérieures ou postérieures (CE, 3/12/2001, Synd. nat. de l'industrie pharmaceutique). Ainsi une simple jurisprudence communautaire prime désormais sur la loi française. Il faut cependant noter que ces extensions de la jurisprudence Nicolo concernent l'ordre juridique communautaire qui est un ordre juridique spécifique et fortement intégré. Les solutions ne sont pas les mêmes s'agissant du droit dérivé des autres institutions internationales. De fait, après avoir été connu pour ses positions peu favorables au droit international, le Conseil d'Etat se découvre fervent défenseur de la suprématie du droit communautaire sur la loi nationale.
Plus généralement, cette décision va se traduire par de profondes modifications des pouvoirs que se reconnaît le Conseil d'Etat.

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