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II – Les motivations de la décision du Conseil d'Etat

Même si la décision du Conseil d'Etat se traduit par une rejet, le Conseil d'Etat estime important de donner des garanties aux justiciables concernés par une extradition demandée dans un but politique. Il a, pour cela, recours à une norme constitutionnelle (B). En effet, la loi de 1927 et les principes généraux du droit ne s'imposent pas aux normes internationales (A).


A – L'impossible recours aux normes traditionnelles

Ce qu'il faut retenir est que le Conseil d'Etat n'a recours aux PFRLR que parce que les normes habituelles ne lui permettent pas d'obtenir l'effet voulu : apporter une garantie aux étrangers menacées d'expulsion dans un but politique. En effet, ni la loi de 1927 (1), ni les principes généraux du droit (2) ne permettent d'atteindre cet objectif.

1 – Le problème de la loi de 1927

Cette loi consacre en son article 5-2 le principe interdisant d'extrader un étranger lorsqu'elle est demandée dans un but politique. Cette loi devrait donc suffire pour protéger Mr. Koné. Mais, elle entre, en concurrence, du point de vue de son application, avec certaines conventions internationales. Il faut ici distinguer la situation précédant l'arrêt Nicolo de celle qui a suivi cet arrêt. Jusqu'en 1989, le Conseil d'Etat distinguait les lois antérieures des lois postérieures, et ne faisait primer les traités que dans le cas des lois antérieures. En d'autres termes, la loi de 1927 ne s'imposait que vis-à-vis des conventions signées avant 1927 (CE, sect., 1/03/1968, Syndicat général des fabricants de semoules de France). En revanche, dans le cas où le convention était postérieure et où elle ne prévoyait pas l'interdiction d'extrader un étranger dans un but politique, c'est la convention qui s'imposait. Depuis 1989, les conventions internationales priment sur toutes les lois, qu'elles soient antérieures ou postérieures (CE, ass., 20/10/1989, Nicolo).
Ce qu'il faut retenir est que ce problème d'incompatibilité ne se pose que si la convention ne prévoient pas ce motif d'interdiction de l'extradition, le Conseil d'Etat interprétant cette absence comme une incompatibilité. Or, de nombreuses conventions signés avec des Etats africains ne contiennent pas cette clause permettant de protéger les justiciables. C'est pourtant là que se posent des problèmes quant aux garanties à accorder aux justiciables. Ainsi, s'agissant de l'affaire relative à Mr. Koné, la convention liant la France et le Mali ne prévoit pas cette interdiction d'expulsion, donc, aux termes de la jurisprudence Nicolo, elle s'impose à la loi de 1927. Cette loi ne peut donc permettre de protéger Mr. Koné en interdisant son expulsion pour des motifs politiques.
Il en va de même des principes généraux du droit.

2 – Le problème des principes généraux du droit

Pour protéger Mr. Koné, le Conseil d'Etat aurait pu avoir recours aux principes généraux du droit (PGD) que l'on peut définir comme des principes applicables même sans texte. Il en, en effet, déjà consacré en matière d'extradition certains PGD comme celui selon lequel l'extradition ne peut être accordée que si le système judiciaire du pays demandeur respecte les droits et libertés fondamentaux. La Haute juridiction aurait donc pu consacrer le principe interdisant d'extrader un étranger lorsqu'elle est demandée dans un but politique sous la forme d'un PGD.
Cette considération se heurte, cependant, à un problème de taille, celui de la valeur des PGD. En effet, au terme des analyses du professeur Chapus, les PGD ont une valeur infralégislative et supradécretale. Pour le démontrer celui-ci se base sur un principe très simple : il considère, en effet, que pour déterminer la valeur d'une règle de droit, il faut déterminer la place qu'occupe, dans l'ordonnancement juridique, l'organe qui l'a créé. Ainsi, si le Conseil d'Etat est soumis à la loi, puisque le législateur peut toujours écarter un PGD, il peut, en revanche, censurer les actes de l'Administration, y compris les actes les plus importants, à savoir les décrets.
Dans la hiérarchie des sources formelles du droit, le juge administratif se situe donc entre le législateur et le pouvoir réglementaire. Comme le note le professeur Chapus, «serviteur de la loi, il est censeur des décrets». Par conséquent, les normes qu'il édicte ont une valeur infralégislative et supradécrétale.
Or, les conventions internationales ayant, au terme de l'article 55 de la Constitution une valeur supérieure à celle des lois, il faut en conclure que ces conventions ont elles-mêmes un autorité supérieure à celle des PGD. La convention liant la France au Mali ne prévoyant pas l'interdiction d'extrader un étranger lorsqu'elle est demandée dans un but politique, cette convention s'imposerait au PGD si le Conseil d'Etat avait choisit cette voie. Le recours aux PGD serai donc inefficace.
Pour apporter des garanties aux justiciables en la matière, il est nécessaire de recourir à une norme constitutionnelle. 

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