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B – Une conciliation jurisprudentielle audacieuse

Le Conseil d'Etat lève rapidement les ambiguïtés du texte constitutionnel. Ainsi, en plus de consacrer la valeur juridique du préambule, le juge tire les conséquences de l'évolution des mentalités et reconnaît le droit de grève aux agents publics. Surtout, il attribue au gouvernement la compétence pour fixer les règles en la matière, lorsque la loi fait défaut, ce qui arrive souvent (CE, ass, 7/07/1950, Dehaenne). Cette construction jurisprudentielle permet, ainsi, que ce droit s'exerce mais de façon réglementée (1). Et, c'est au juge administratif qu'il revient, comme en l'espèce, de contrôler au cas par cas la conciliation opérée par le Gouvernement (2).

1 - La construction opérée par le Conseil d'Etat

La Haute juridiction prend d'abord acte de la délégation de pouvoir opérée par le constituant au profit du législateur. C'est à lui de réglementer l'exercice du droit de grève. Pour cela , il doit concilier « le défense des intérêts professionnels dont la grève constitue l'une des modalités et la sauvegarde de l'intérêt général auquel elle peut être de nature à porter atteinte ». Il y a là une démarche de conciliation, classique en régime libéral. Il s'agit, ainsi, pour le législateur de trouver le meilleur équilibre entre les deux pôles, en tenant compte, à chaque fois, des nécessités propres à chaque service public.
Ces considérations emportent une conséquence importante. En effet, en plus de respecter un certain équilibre entre les deux principes, ce qui est toujours matière à débats, le législateur doit adopter une réglementation qui tienne compte des particularités de chaque service public, les exigences de continuité étant, on le sait, différente d'un service public à l'autre. On comprend alors la difficulté de légiférer par une loi générale. Ces considérations, associées au caractère politiquement sensible de la matière, expliquent probablement que peu de lois aient été adoptées en la matière et qu'elles concernent toutes des catégories spécifiques de personnels, comme les CRS ou la police. En l'espèce une loi de 1984 et un décret de 1985 réglementent les services de la navigation aérienne en déterminant les services qui doivent être assurés en toute circonstance. Mais, les autres services relevant du directeur général de l'aviation civile ne font pas l'objet d'une réglementation législative.
Pour que le droit de grève puisse s'exercer et qu'il ne s'exerce pas de façon anarchique, le Conseil d'Etat décide, alors, qu'en cas d'absence de loi, c'est «  au gouvernement responsable du fonctionnement des services publics de fixer, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, en ce qui concerne ces services, la nature et l'étendue des limitations qui doivent être apportées au droit de grève en vue d'en éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l'ordre public ». Par ce considérant, le Conseil d'Etat reconnaît, d'abord, implicitement, que le droit de grève concerne aussi bien les agents du service public que ceux du secteur privé. Mais, il pose surtout comme principe que le gouvernement est compétent pour réglementer le droit de grève, si le législateur n'est pas intervenu. Ainsi, c'est une construction jurisprudentielle audacieuse qu'opère le Conseil d'Etat, car, là où la Constitution prévoit des lois et l'intervention du législateur, le juge administratif accepte l'intervention du Gouvernement et de la réglementation administrative. Il y a là l'un des plus bel exemple de réalisme et de pragmatisme dont ait su faire preuve le juge administratif. Il faut, enfin, noter que c'est au Conseil d'Etat, et non au Conseil constitutionnel qu'il reviendra de contrôler la validité de cette conciliation, ce qu'il fait en l'espèce.

2 - La légalité de la conciliation opérée par le directeur général de l'aviation civile

Le Conseil d'Etat examine d'abord la compétence de l'auteur de la circulaire. En effet, le pouvoir de réglementer l'exercice du droit de grève appartient aussi bien au gouvernement dans son ensemble qu'aux différents chefs de service en application de la jurisprudence Jamart sur le pouvoir réglementaire des chefs de service (CE, 7/02/1936). Selon cette jurisprudence, ces derniers peuvent prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement de l'Administration placée sous leur autorité, et ce, même en l'absence de dispositions législatives leur attribuant un pouvoir réglementaire. Il faut dorénavant considérer que la réglementation du droit de grève entre de cette catégorie de mesures Le directeur général de l'aviation civile pouvait donc réglementer le droit de grève dans les services de la direction générale de l'aviation civile, autres que ceux de la navigation aérienne, puisque ces derniers services font l'objet d'une loi..
La position du Conseil d'Etat va dans le même sens lorsqu'il s'agit d'apprécier le retrait du droit de grève. La circulaire détermine, ainsi, les personnels qui devront demeurer à leur poste en cas de cessation concertée du travail : il s'agit des personnels assumant des fonctions d'autorité et de ceux qui sont investis d'une mission devant être assurée sans discontinuité. Bien qu'extrême, le Conseil d'Etat juge valable cette mesure au regard des impératifs de sécurité. En effet, l'on comprend aisément les exigences de continuité d'un service gérant le trafic aérien. Celui-ci ne tolère aucune interruption. C'est donc la continuité du service public qui prime de façon absolue. Le droit de grève doit s'incliner devant les exigences de sécurité. Il s'agit d'ailleurs de l'un des quatre cas de retrait du droit de grève, avec ceux concernant les agents participant à l'action gouvernementale, les agents assurant les liaison indispensables à l'action gouvernementale, et les agents devant rester à leur poste en raison des nécessités de l'ordre public.
La circulaire fixe aussi la liste des agents concernés par cette mesure. Le Conseil d'Etat doit donc vérifier que les agents cités remplissent bien les fonctions justifiant le retrait du droit de grève. Il s'agit, ainsi, des agents de l'administration centrale, des services techniques centraux, des services extérieurs et des aéroports de Paris. Le Conseil d'Etat estime qu'elles correspondent à des fonctions d'autorité ou des missions devant être assurées sans discontinuité. Elles rentrent, ainsi, dans la catégorie créée par la circulaire.
Ces personnes devront donc, en cas de grève des autres agents, poursuivre leur mission. Ce traitement différencié ne porte-t-il pas atteinte au principe d'égalité ?

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