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B- Les motivations morales

Il importe, au préalable, de faire quelques remarques d'ordre général sur la finalité des PGD, et plus généralement de toute jurisprudence, (1) et d'en venir à ce qui fonde la solution du Conseil d'Etat en l'espèce.

1 – Les motivations idéologiques de la consécration d'un PGD

Lorsqu'il crée des PGD, le juge a pour dessein de poser des limites à l'action administrative ce qui permet de protéger les administrés. La création de tels principes jurisprudentiels traduit donc la conception que se fait le juge administratif des rapports entre Administration – administrés. En effet, le juge ne posera à l'action administrative que les limites qu'il estime nécessaires, ou, dit d'une autre façon, ne transformera en règle de droit que les valeurs qu'il estime légitimes. Les PGD apparaissent, alors, comme la traduction juridique des valeurs présentes et reconnues dans la société.
Tel est le cas du principe interdisant de licencier une femme enceinte. La consécration d'un tel principe n'aurait probablement pas été possible au début du XX° siècle, les droits des femmes et des salariés étant peu reconnus. Les années soixante-dix sont, en revanche, marquées par l'affirmation des droits des femmes, ce qui se traduit par un mouvement visant à parachever l'égalisation entre les deux sexes. Le juge administratif tient compte de cette évolution et l'enregistre dans sa jurisprudence. Observer l'ensemble des PGD revient donc à scruter l'évolution générale de la société. Plusieurs principes jurisprudentiels relatif au droit du travail seront consacrés par le juge administratif. Ainsi, le Conseil d'Etat a-t-il a affirmé le principe du droit à une rémunération au moins égale au salaire minimum de croissance (CE, sect., 23/04/1982, Ville de Toulouse). Récemment, il a consacré le principe général du droit au reclassement et au licenciement en cas d'inaptitude physique (CE, 2/10/2002, CCI de Meurthe-et-Moselle). Si les droits des salariés font de nos jours l'objet d'atteinte progressives de la part du législateur, il n'en va pas de même s'agissant des garanties accordées aux salariés handicapés. Le juge administratif participe, par là, à cette évolution.
Dans un autre domaine, mais toujours en matière sociale, le juge a consacré le principe des droits des étrangers résidant régulièrement en France de mener une vie familiale normale, afin de limiter les effets de la politique restrictive d'immigration menée par la France (CE, ass., 8/12/1978, GISTI).
Ces différents arrêts manifestent donc la politique volontariste du Conseil d'Etat en matière de création des PGD. Ces considérations trouvent une remarquable application en l'espèce.

2 – Les motivations du Conseil d'Etat

Il semble que le juge administratif se soit basé sur une tradition de protection des morts qui imprègnent toute notre droit, et sur les positions prise par le Comité national d'éthique.
Le corps humain est, en droit civil, hors commerce et indisponible. C'est ce principe qui justifie l'interdiction des « mères porteuses ». Ce principe ne s'applique, cependant, que lorsque la personne est en vie. Ce principe ne souffre qu'une seul exception : les interventions à but thérapeutiques d'un médecin. En revanche, lorsque la personne décède, ce principe ne trouve plus à s'appliquer. Le droit civil admet, cependant, un certain prolongement de la personnalité même après la mort, ce qui justifie certaines protections. Ainsi, le droit reconnaît-il l'interdiction des diffamations et des injures contre la mémoire des morts. Il est même admis le pouvoir de la volonté humaine même après la mort, par le biais du testament. Ce principe s'applique aussi s'agissant du corps du défunt, par le droit de régler ses propres funérailles ou encore de léguer son corps à la science. Il n'existe donc pas en droit civil de principe général de disponibilité du corps humain après la mort.
Ces différentes remarques attestent de l'existence dans la société d'un volonté de protection à l'égard du corps humain après la mort basé sur le respect dû aux morts. Cette valeur est même affirmé par certaines conventions internationales. Elle fait aussi l'objet d'un avis du Comité national d'éthique au terme duquel « l'intérêt de la recherche scientifique est à prendre en considération, mais nous devons placer en premier le respect dû à la personne et à la dépouille mortelle, la loyauté vis-à-vis des volontés du défunt ». En consacrant ce principe, le Conseil d'Etat fait le choix de privilégier les droits de la personne au détriment de l'intérêt de la recherche scientifique.
Le Conseil d'Etat est, alors, amené à préciser les contours de ce principe jurisprudentiel. Celui- interdit toutes expérimentations sur un sujet après sa mort, sauf si certaines conditions sont remplies. Ainsi, la mort doit avoir été constatée selon la procédure du décret du 31 mars 1978. L'expérimentation doit répondre à une nécessité scientifique reconnue. Le médecin doit obtenir l'accord de l'intéressé ou de ses proches. En revanche, le Conseil d'Etat n'exige pas, contrairement aux conclusions du commissaire du Gouvernement, que l'expérimentation fasse l'objet d'un contrôle par des tiers.
Le second problème posé par l'arrêt concerne la force juridique de ce principe.

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