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B- La position du juge administratif

Il convient, comme il y quelques lignes, de préciser les principes posés par cet arrêt (1), et d'en dégager la signification (2).

1 – Les principes

Le Conseil d'Etat rappelle, dans un premier temps, l'exigence constitutionnelle de transposition qui découle de l'article 88-1 de la Constitution, puis, limite sa jurisprudence au cas des directives inconditionnelle et écarte le cas du contrôle des règles de compétence et de procédure. Il faut ici préciser que c'est sur ce fondement que récemment le juge administratif a abandonné la jurisprudence Cohn-Bendit en reconnaissant un effet direct aux dispositions inconditionnelles et suffisamment précises d'une directive dès lors que l'Etat n'a pas procédé à leur transposition dans les délais prévus (CE, 30/10/2009, Mme P.). La notion de directives inconditionnelles et suffisamment précises étant meme reprise.
Ces précisions étant faites, le juge administratif énonce que « le contrôle de constitutionnalité des actes réglementaires assurant directement cette transposition est appelé à s'exercer selon des modalités particulières ».
L'exposé des ces modalités de contrôle appelle certaines explications. Lorsqu'un requérant invoque la violation par un règlement transposant une directive inconditionnelle et suffisamment précise d'une disposition constitutionnelle, cela revient à apprécier le respect par cette directive de la disposition constitutionnelle. Dans cette hypothèse, le juge doit rechercher s'il existe au niveau communautaire une règle équivalente, telle qu'interprétée par la CJCE, permettant d'assurer la même protection que la disposition constitutionnelle. Il doit, pour cela, se baser sur l'interprétation faite des traités par le juge communautaire. Dans l'affirmative, il doit se demander si la directive transposée respecte cette règle communautaire, ce contrôle étant substitué au contrôle de constitutionnalité du décret de transposition. En effet, soutenir que le décret est contraire à la Constitution revient à soutenir que la directive est elle-même contraire au droit communautaire. Le Conseil d'Etat ne fait que substituer au contrôle de constitutionnalité du décret un contrôle de la directive à l'aune du droit communautaire.
Ici, deux alternatives sont possibles. Soit, l'affaire ne présente pas de difficulté sérieuse, et le moyen peut être facilement écarté. Soit, elle présente des difficultés et il y a lieu de surseoir à statuer et de renvoyer l'affaire devant la CJCE. Son appréciation de la validité de la directive au regard de la règle communautaire commandera, alors, l'issue du litige portant sur la constitutionnalité de l'acte réglementaire de transposition. Ainsi, dans la mesure où contrôler la constitutionnalité d'un acte de transposition revient à apprécier la constitutionnalité de la directive elle-même, le Conseil d'Etat préfère substituer, pour juger de la validité de la directive, une norme communautaire à une norme constitutionnelle. Par exemple, en l'espèce, les requérants soutiennent que seraient méconnus la droit de propriété et la liberté d'entreprendre. Le juge constate que ces droits constitutionnellement garantis font l'objet d'une protection identique au niveau communautaire, et estime, aucune difficulté sérieuse ne se posant, que l'inclusion des entreprises du secteur sidérurgique dans le système d'échange de quotas d'émission de gaz à effet de serre n'est pas contraires aux principes généraux du droit communautaire. Ce constat a pour conséquence que la constitutionnalité du décret ne peut plus être mise en cause sur cette base là. S'agissant, ensuite, de la violation du principe d'égalité, le Conseil d'Etat juge qu'il y a un équivalent communautaire, mais décide d'émettre une question préjudicielle à la CJCE eu égard à la difficulté de cette question.
En revanche, dans le cas où il n'existe pas d'équivalent en droit communautaire, la Constitution retrouve toute sa place. Et, l'acte réglementaire de transposition doit être apprécié directement au regard de la Constitution.
Que faut-il penser de cette solution au regard des rapports entre droit communautaire dérivé et Constitution ?

2 – La signification de la décision

Le Conseil d'Etat semble avoir réussi à concilier la suprématie de la Constitution avec le respect dû au droit communautaire, et notamment l'exigence de transposition des directives. En effet, cette solution permet d'assurer une coexistence harmonieuse des deux ordres juridiques en effaçant l'obstacle tiré de l'opposition entre directive et Constitution. Ainsi, dans la mesure où la directive est jugée à l'aune d'une règle communautaire, la primauté de ce dernier n'est pas mise en question. Mais, dans le même temps, le respect de la Constitution est aussi assuré puisque la directive est jugée à l'aune d'une règle apportant autant de garantie, autrement dit faisant office de doublon. De plus, elle retrouve toute sa place lorsque aucune règle équivalente n'existe au niveau communautaire. La substitution d'une règle communautaire à une règle constitutionnelle n'est donc là que pour effacer l'obstacle des rapports hiérarchiques entre droit communautaire dérivé et Constitution. Mais, dans le même temps, elle ne renie en rien le principe affirmé au début de la décision au terme duquel la suprématie des engagements internationaux ne s'impose pas, dans l'ordre interne, à la Constitution.
Si l'on veut être plus précis, l'on dira que dans la cas où il existe une règle communautaire équivalente à la disposition constitutionnelle, cette dernière n'est pas affectée puisque c'est une règle de même contenu qui s'applique. Ainsi, soit la directive respecte la règle communautaire, et il n'y a aucune violation de la Constitution, soit, la directive ne respecte pas la norme communautaire, et l'acte réglementaire de transposition peut être annulé ; dans ce dernier cas encore, le respect de la Constitution est assuré par la sanction du réglement de transposition. Dans l'hypothèse où il n'existe aucune règle équivalent en droit communautaire, c'est la Constitution qui s'impose directement et pleinement au décret de transposition, la directive n'ayant, dans ce mécanisme, aucun rôle à jouer. Cette solution permet donc de concilier suprématie de la Constitution et respect de l'exigence de transposition des directives.

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