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B- Les prolongements de l'arrêt Nicolo

L'arrêt Nicolo va se traduire par une extension des pouvoirs que se reconnaît le juge administratif à l'égard des conventions internationales (1). Mais, il va aussi donner lieu à des prises de position qui ne sont pas sans rappeler la position de 1968 (2).

1 – La modification des pouvoirs du juge administratif en matière de conventions internationales

Après avoir reconnu la supériorité des conventions internationales sur toutes les lois, le Conseil d'Etat va s'engager dans un mouvement visant à se donner tous les pouvoirs impliqués par ce type de contrôle.
Ainsi, dès 1990, le juge administratif va s'estimer compétent pour interpréter les traités, alors qu'auparavant, il renvoyait la question au ministre des affaires étrangères et s'estimait lié par son avis (C.E., ass., 29/06/1990, GISTI). Par cet arrêt, le juge administratif entend se donner tous les moyens de rester maître de tous les leviers, ou presque, de la décision. Ce nouveau pouvoir est important dans la mesure où la contrariété entre un traité et une loi dépend souvent du sens à donner au traité. Le juge souhaitait probablement ne pas permettre à une autorité administrative, le ministre des affaires étrangères en l'occurrence de déterminer le sens de la solution à prendre.
L'autre mouvement ayant affecté la matière du droit international concerne le contrôle de la ratification. Jusqu'en 1998, le juge administratif ne s'estimait compétent que pour contrôler l'existence de celle-ci. Il n'en contrôlait pas, en revanche, la régularité. En 1998, le Conseil d'Etat admis, pour la première fois, qu'il était compétent pour contrôler la régularité de la procédure de ratification (CE, ass., 18/12/1998, SARL du parc d'activités de Blotzheim). En effet, si la plupart des traités sont ratifiés par le président de la République et la majorité des accords approuvés par le ministre des affaires étrangères, certaines conventions internationales font l'objet d'une procédure particulière. Ainsi, l'article 54 de la Constitution prévoit-il que les traités les plus importants, tels que les traités de paix, de commerce, ceux relatifs à l'état des personnes ou ceux qui engagent les finances publiques, doivent être ratifiés par le législateur. Dans cette hypothèse, le juge a admis que, dans le cas où la Constitution exige qu'un traité soit ratifié par le législateur et qui ne l'est pas, ce traité sera considéré comme irrégulièrement ratifié, et ne sera pas applicable en France. Ces différents arrêts doivent être encore mis en parallèle avec le revirement de jurisprudence opéré en 1989. En effet, à ce moment, le juge administratif donne son plein effet à la supériorité des traités sur les lois ; il est, alors, fort normal qu'il se montre en retour plus pointilleux quant au respect des conditions de cette primauté.
Une précision a, cependant, été apporté à cet arrêt. Elle concerne l'hypothèse où la ratification a été autorisée par le législateur. Dans ce cas, la haute juridiction ne peut contrôler la conformité à la Constitution de l'acte de publication sans porter de jugement sur la constitutionnalité de la loi, celle-ci fait alors, on le sait maintenant, écran (CE, 8/07/2002, Commune de Porta).
Le juge n'a pas, en revanche, fait varier sa position en ce qui concerne la condition de réciprocité (CE, ass., 29/05/1981, Rekhou ; CE, 9/04/1999, Chevrol-Benkeddach). Il s'estime toujours obligé de surseoir à statuer et de renvoyer la question au ministre des affaires étrangères. Cette position devrait, cependant, bientôt évoluer. La France a, en effet, fait l'objet d'une sanction de la part de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH, 13/02/2003, Chevrol c/ France). La cour estime ainsi que, si le renvoi préjudiciel au ministre des affaires étrangères est tout fait régulier, le fait que le juge administratif s'estime lié par son avis est, en revanche, contraire à la CEDH. En clair, demander obligatoirement son avis au ministre est valable, mais il ne faut pas « le prendre aux mots ».
Au-delà de cet approfondissement du contrôle opéré par le Conseil d'Etat, il faut noter, le maintien, dans une moindre mesure de son hostilité au droit international.

2 – Le maintien de l'hostilité au droit international

Cette hostilité se manifeste à deux égards. D'abord, il faut noter la souplesse du contrôle de conventionnalité. Celui-ci est, en effet, un contrôle relativement souple. Ainsi, le juge ne pose-t-il qu'une simple exigence de compatibilité et non de conformité, le rapport de conformité étant beaucoup plus strict. De plus, le juge note parfois, que les lois « ne sont pas incompatibles » et non qu'elles sont compatibles, ce qui, là encore, traduit une certaine souplesse dans l'appréciation de la contrariété entre une loi et un traité. Dans le même sens, le Conseil d'Etat peut relever que les lois ne sont pas incompatibles avec les traités « dans leur ensemble. Ainsi, si la supériorité des traités internationaux sur la loi française est aujourd'hui totale, le Conseil d'Etat garde une grande liberté d'appréciation dans sa mise en oeuvre. Une façon peut-être pour lui de ne pas se montrer trop révérencieux face au droit international.
Cette attitude a fait l'objet d'une consécration à propos des rapports entre Constitution et droit international en jugeant que la Constitution avait, dans l'ordre interne, une valeur supérieure à celle des engagements internationaux. Précédé par un arrêt implicite (CE, ass., 3/07/1996, Koné), cette solution sera énoncé de façon très explicite en 1998 par le Conseil d'Etat à l'occasion d'une affaire portant sur n référendum en Nouvelle-Calédonie (CE, sect., 30/10/1998, Sarran). Dans cette affaire, était en cause la légalité d'un décret au motif d'une contrariété avec divers engagements internationaux. Mais, dans la mesure où le décret faisait une exacte application de la Constitution, cela revenait à se placer au niveau des rapports entre la Constitution et les traités. Si le Conseil d'Etat avait annuler le décret pour ce motif, il aurait par la même dit que la Constitution était contraire aux normes internationales. Il aurait donc fait primer ces dernières sur la Constitution.
Ce n'est pas cette position que prend le Conseil d'Etat. Il considère que dans le cas où un acte administratif contrevient à un traité, tout en faisant une exacte application de la Constitution, cet acte administratif n'est pas annulé. Sinon, cela reviendrait à faire primer le traité sur la Constitution. Ce faisant, il affirme pleinement le principe de la supériorité de la Constitution sur les engagements internationaux dans l'ordre interne.
Cette solution doit être rapprochée de celle, plus récente, du Conseil constitutionnel. Dans sa décision du 15 juin 2004 relative à la loi sur l'économie numérique et la diffusion sur internet, le Conseil constitutionnel indique qu'il s'interdit de censurer une loi qui ne ferait que transposer une directive communautaire en droit interne. Ce faisant, la Haute juridiction affirme son incapacité à statuer sur la compatibilité d'une directive européenne avec la Constitution française. En effet, vérifier la constitutionnalité d'une loi qui ne serait que le décalque d'une directive européenne, reviendrait pour le Conseil à statuer sur la directive elle-même au regard de la Constitution. Or, le Conseil constitutionnel considère que la transposition d'un directive communautaire en droit interne résulte d'une exigence constitutionnelle inscrite à l'article 88-1 de la Constitution. Il y a, cependant, des limites à cette jurisprudence. Les lois concernées ont seulement celles qui « se bornent à tirer toutes les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises ». Et, le Conseil constitutionnel se réserve, par ailleurs, le droit de censurer une loi de transposition « en raison d'une disposition expresse contraire de la Constitution ».
Par cette décision le Conseil constitutionnel affirme, d'une certaine façon, la primauté des normes communautaires sur la Constitution française. Mais, cette primauté connaît des limites. Elle tire sa source de la constitution elle-même, ce qui conduit à relativiser sa portée.
Cette solution a été précisée récemment (CC, 27/07/2006, Loi sur les droits d'auteur). Tirant les conséquences de la décision de 2004, le Conseil constitutionnel a admis qu'il pouvait censurer une loi de transposition ne respectant pas une directive. Cette jurisprudence a fait l'objet d'une application positive quelques mois plus tard (CC, 30/11/2006, Loi relative au secteur de l'énergie). Confronté à un tel cas de figure, le loi n'échapperait à la censure du Conseil constitutionnel que dans le cas ou les objectifs de la directive seraient contraires à l'identité constitutionnelle de la Fance, le Conseil constitutionnel faisant ici référence à la notion de disposition expresse de la Constitution contenu dans la décision de 2004.
L'arrêt Sarran sera confirmé trois ans plus tard par le Conseil d'Etat (CE, 8/02/2007, Société Arcelor Atlantique et Lorraine). Le juge y rappelle le considérant de principe de l'arrêt Sarran puis précise les modalités de contrôle d'un règlement transposant une directive inconditionnelle et suffisamment précise. Ainsi, dans cette hypothèse, contrôler la constitutionnalité de ce règlement revient à contrôler la constitutionnalité de la directive elle-même. Dans ce cas de figure, le juge estime qu'il doit contrôler la directive au regard d'une règle équivalent en droit communautaire. Lorsque aucun équivalent n'existe, Il contrôle le règlement de transposition au regard de la Constitution. Avec cette décision, le Conseil d'Etat semble avoir réussi à concilier la suprématie de la Constitution avec le respect dû au droit communautaire, et notamment l'exigence de transposition des directives. En effet, cette solution permet d'assurer une coexistence harmonieuse des deux ordres juridiques en effaçant l'obstacle tiré de l'opposition entre directive et Constitution. Ainsi, dans la mesure où la directive est jugée à l'aune d'une règle communautaire, la primauté de ce dernier n'est pas mise en question. Mais, dans le même temps, le respect de la Constitution est aussi assuré puisque la directive est jugée à l'aune d'une règle apportant autant de garantie, autrement dit faisant office de doublon. De plus, elle retrouve toute sa place lorsque aucune règle équivalente n'existe au niveau communautaire. La substitution d'une règle communautaire à une règle constitutionnelle n'est donc là que pour effacer l'obstacle des rapports hiérarchiques entre droit communautaire dérivé et Constitution. Mais, dans le même temps, elle ne renie en rien le principe affirmé au début de la décision au terme duquel la suprématie des engagements internationaux ne s'impose pas, dans l'ordre interne, à la Constitution.
Si l'on veut être plus précis, l'on dira que dans la cas où il existe une règle communautaire équivalente à la disposition constitutionnelle, cette dernière n'est pas affectée puisque c'est une règle de même contenu qui s'applique. Ainsi, soit la directive respecte la règle communautaire, et il n'y a aucune violation de la Constitution, soit, la directive ne respecte pas la norme communautaire, et l'acte réglementaire de transposition peut être annulé ; dans ce dernier cas encore, aucune violation de la Constitution n'est commise. Dans l'hypothèse où il n'existe aucune règle équivalent en droit communautaire, c'est la Constitution qui s'impose directement et pleinement au décret de transposition, la directive n'ayant, dans ce mécanisme, aucun rôle à jouer. Cette solution permet donc de concilier suprématie de la Constitution et respect de l'exigence de transposition des directives.
Il faut pour terminer faire état d'une solution attestant du remodelage du role que le Conseil d'Etat entend jouer s'agissant des normes internationales, et plus spécialement du droit comunautaire dérivé. C'est ainsi que le juge administratif a mis fin à la jurisprudence Cohn-Bednit en reconnaissant un effet direct aux directives inconditionnelles et suffisamment précises dès lors que l'Etat n'a pas procédé à leur transposition dans les délais prévus (CE, 30/10/2009, Mme. P.)

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