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II – Les deux principaux critères alternatifs

Pour parfaire la qualification des contrats, le Tribunal des conflits vérifie s'ils font participer la société Gestetner à l'exécution même du service public (A) et s'ils contiennent des clauses exorbitantes du droit commun (B). Mais, aucun de ces deux critères n'est satisfait.

A – La participation à l'exécution même du service public

Il s'agit principalement des contrats de délégation de service public, hypothèse de l'arrêt étudiée (1). Mais, deux autres cas de figure méritent d'être notés (2).

1 - L'absence de délégation de l'exécution même du service public

C'est en 1956 que le Conseil d'Etat érige au rand de critère du contrat administratif la participation à l'exécution même du service public (C.E., sect., 20/04/1956, Epx. Bertin). Il peut s'agir d'un SPA (service public administratif) ou d'un SPIC. Cette participation doit être réelle, directe et immédiate. Par le contrat, la personne publique doit déléguer tout ou partie de l'exécution du service public. Cela ne sera pas le cas d'un contrat portant sur la fourniture de trombones. Dans cette hypothèse, la personne privée n'apporte aucune contribution réelle eu service public. Celui-ci reste à la charge de la personne publique. Le lien entre le contrat et le service public doit donc être suffisamment étroit. Ce critère laisse, ainsi, au juge administratif une certaine liberté d'appréciation.
E l'espèce, le Tribunal des conflits considère que ces contrats « ne faisaient pas participer la personne privée cocontractante à l'exécution du service public ». L'arrêt ne contient aucune information permettant d'analyser cette position. Mais, l'on peut la comprendre si l'on songe à l'objet de ce contrats : il s'agit de la location, de l'entretien de la maintenance de matériels de reprographie et de photocopie et de la fourniture des produits consommables nécessaires à leur fonctionnement. Ces contrats n'ont pour objet que la fourniture de biens et de services permettant de faire fonctionner le service public. Mais, l'exécution dudit service reste à la charge de la commune. En aucun cas, il ne s'agit de déléguer une partie de l'exécution du service.
Deux autres hypothèses méritent maintenant d'être relevées.

2 - Les deux autres hypothèses de contrats relatifs à l'exécution même du service public

La première hypothèse concerne les contrats d'engagements des personnels employés dans les SPA gérés par une personne publique. Par le passé, la jurisprudence appliquait le critère vu précédemment. N'étaient qualifiés d'administratifs que les contrats ayant pour objet de faire participer le cocontractant à l'exécution même du service public (C.E., sect., 4/06/1954, Vingtain et Affortit). En raison de ses difficultés d'application, ce critère fut abandonna au profit d'une position de principe en vertu de laquelle les contrats d'engagements des personnels employés dans les S.P.A., gérés par une personne publique, sont toujours des contrats administratifs (T.C., 25/03/1996, Berkani c/ C.R.O.U.S. de Lyon-Saint-Etienne).
C'est la même solution qu'a retenu le Conseil d'Etat au sujet des contrats conclus par une personne publique gestionnaire d'un S.P.A. et ses usagers. Ces contrats sont toujours des contrats administratifs, car ils constituent une modalité de l'exécution même du service public (C.E., sect., 20/04/1956, Cons. Grimouard).
Par ces deux derniers arrêts, le juge a posé une véritable présomption irréfragable d'administrativité, alors qu'en matière de délégation, il faut déterminer au cas par cas si le critère est rempli.
Il y a lieu, en revanche, à une appréciation au cas par cas s'agissant du dernier critère alternatif : la clause exorbitante du droit commun.

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