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II – Le contentieux des normes enregistrées ne relève pas de la compétence du juge administratif

Bien que cette question ne fasse pas l'objet d'un examen de la part du juge, il faut considérer que l'Afnor gère une mission de SPA. En effet, la référence à l'absence de prérogatives de puissance publique manifeste qu'il s'agit ici d'une application de la jurisprudence Magnier. Selon cette jurisprudence, pour être qualifié d'administratif, un acte doit, en plus de mettre en œuvre de telles prérogatives, se rattacher à la mission de SPA confiée à l'organisme. En l'espèce, l'enregistrement d'une norme ne traduit l'exercice d'aucune prérogative de puissance publique (A). Cette considération a pour conséquence le retrait de la qualification de service public à cette activité (B)

A – L'enregistrement d'une norme ne traduit l'exercice d'aucune prérogative de puissance publique

L'analyse des principes jurisprudentiels (1) doit précéder celle du cas concret étudié (2).

1 - Les principes jurisprudentiels

Les actes des personnes privées gérant un SPA sont administratifs s'ils se rattachent à la mission de SPA confiée à l'organisme et s'ils traduisent la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique. Il peut s'agir d'actes réglementaires et individuels. En revanche, toutes les décisions relatives au fonctionnement interne sont privées : le juge considère qu'elles concernent l'institution privée et non son activité. Dans cette hypothèse, en effet, le pouvoir de décision n'est pas mis en œuvre au titre de l'exécution du service public, mais des rapports internes à l'institution.

Ces principes sont, à l'origine, posés par deux arrêts peu explicites : CE, ass., 31/07/1942 , Montpeurt ; CE, ass., 2/04/1943, Bouguen. Ils seront, par la suite, complétés par un arrêt beaucoup plus clair quant à lui : CE, sect., 13/01/1961, Magnier.
Ils trouvent une remarquable application en matière de pouvoir disciplinaire des fédérations sportives. Ces activités sont, depuis longtemps, gérés par des organismes de droit privé qui délivrent les titres, forment les joueurs et les personnels d'encadrement, et établissent les règles de la discipline sportive. C'est en 1974 que le Conseil d'Etat a établi le lien définitif entre fédérations sportives et mission de SPA et leurs a appliqué, pour la première fois, la jurisprudence Magnier (CE, sect., 22/11/1974, Fédération des industries françaises d'articles de sport).
En distinguant les fédérations agréées des fédérations délégataires, la loi du 16 juillet 1984 suscite de nouvelles applications. Ainsi, lorsqu'il est confronté à une sanction disciplinaire prise par une fédération agréée, le juge considère que cela n'est pas un acte administratif. Puisqu'il y en a plusieurs par discipline, le pouvoir disciplinaire de ces fédérations n'est pas différent de à celui de n'importe quelle association (CE, 19/12/1988, Pascau). En revanche, il prend la position inverse lorsqu'il s'agit des fédérations délégataires, car elles sont en situation de monopole (CE, 14/05/1990, Lille Université Club). Or, le monopole est la prérogative de puissance publique par excellence.
Qu'en est-il en l'espèce ?

2 - L'absence de mise en œuvre de prérogatives de puissance publique

Dans cette affaire, le Conseil d'Etat estime que l'enregistrement d'une norme ne traduit l'exercice d'aucune prérogative de puissance publique. En effet, le trait principal de la prérogative de puissance publique est l'unilatéralité, autrement dit il doit s'agir d'une décision qui s'impose. Or, une norme enregistrée ne peut, contrairement aux normes homologuées être rendue obligatoire et faire l'objet d'une sanction de conformité par l'apposition de la marque NF. Elle n'est appliquée que par la volonté commune des professionnels.
Dès lors que l'enregistrement d'une norme ne traduit l'exercice d'aucune prérogative de puissance publique, la cause est entendue : la seconde condition posé par la jurisprudence Magnier n'étant pas remplie, il s'agit d'un acte de droit privé, et le juge judiciaire est compétent. Pourtant, le Conseil d'Etat croit bon d'en tirer les conséquences quant à la nature de l'activité consistant à enregistrer une norme.

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