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Commentaire Introduction :
Dans son action, l'Administration utilise deux types de procédés : l'acte unilatéral et le contrat. Le premier lui permet de prendre des mesures sans le consentement d'autrui, autrement dit la volonté de l'Administration s'impose aux tiers. Dans le cas du contrat, en revanche, il y a accord de volontés. Cependant, tous les contrats passés par l'Administration ne sont pas des contrats administratifs. Il importe, dès lors, d'analyser la nature du contrat pour déterminer le droit applicable et le juge compétent. C'est ce type de problème qui oppose la société Gestetner et la commune de Sauve.
En effet, ces deux personnes concluent plusieurs contrats portant sur la location, l'entretien et la maintenance de matériels de reprographie et de photocopie, ainsi que sur la fourniture des produits consommables nécessaires à leur fonctionnement. Un contentieux survient. La société Gestetner saisit le tribunal de grande instance de Nîmes afin d'obtenir de la commune l'exécution de ses obligations contractuelles. Considérant qu'il s'agit de contrats administratifs, celui-ci se déclare incompétent le 28 novembre 1997. La commune de Sauve saisit, alors, le tribunal administratif de Montpellier pour faire déclarer la nullité de ces contrats. Par un jugement du 8 octobre 1998, le tribunal administratif renvoi l'affaire devant le Tribunal des conflits. Il s'agit là du renvoi prononcé par toute juridiction subordonnée afin d'éviter un conflit négatif, c'est-à-dire que les deux ordres de juridictions ne se déclarent incompétents. Ainsi, quand le juge judiciaire a décliné sa compétence et que le juge administratif s'estime lui-aussi incompétent, ce dernier doit renvoyer le problème au tribunal des conflits. Le 5 juillet 1999, le Tribunal des conflits juge que ces contrats sont de nature privée. Il appartient donc au juge judiciaire d'examiner cette affaire.
La qualification d'un contrat est parfois simple du fait que le législateur détermine si le contrat est administratif ou privé, on parle, alors, de contrats administratifs en vertu de la loi. Mais, le plus souvent, cette qualification législative n'existe pas. Il faut donc se tourner vers .les critères dégagés par la jurisprudence. Le premier critère exige qu'une personne publique soit partie au contrat. D'application simple en l'espèce, ce critère fait l'objet de variantes dans certaines hypothèses. Ainsi, le juge pose une présomption d'administrativité des contrats conclus entre deux personnes publiques. Surtout, il admet que certains contrats sont administratifs, alors même qu'aucune personne publique n'est partie au contrat. A ce critère organique, le juge rajoute la réalisation de l'un des trois critères alternatifs. Ainsi, le contrat doit faire participer le co-contractant à l'exécution même du service public, contenir des clauses exorbitantes du droit commun, ou être soumis à un régime exorbitant du droit commun. En l'espèce, les contrats conclus entre la société Gestetner et la commune de Sauve ne remplissent aucun de ces critères. Quant à la soumission au code des marchés publics invoquées en l'espèce, bien qu'elle se rapproche du régime exorbitant, elle n'a aucune conséquence sur la qualification de ces contrats. La jurisprudence Commune de Sauve a, cependant, été abrogée, sur ce point par la loi MURCEF qui fait de ces contrats des contrats administratifs en vertu de la loi.
Il est, ainsi, possible d'étudier, dans une première partie, la soumission au code des marchés publics de contrats conclus entre une personne publique et une personne privée (I), et d'analyser, dans une seconde partie, les deux principaux critères alternatifs (II).
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