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Commentaire
Introduction :
Le service public constitue, à côté de la police administrative, l'une des deux activités de l'Administration. Cette notion est si importante qu'elle permet, au début du XX° siècle, de déterminer la compétence du juge administratif (TC, 8/02/1873, Blanco). Pour que le droit administratif s'applique il faut donc démontrer que l'on est en présence d'un service public, celui-ci se définissant, alors, comme une activité d'intérêt général gérée par une personne publique. Cependant, dès 1921, cette construction jurisprudentielle est mise à mal par la reconnaissance de l'existence des services publics industriels et commerciaux, qui sont majoritairement soumis au droit privé et à la compétence du juge judiciaire (TC, 22/01/1921, Société commerciale de l'ouest africain). La notion de service public ne permet donc plus de déterminer la compétence du juge administratif. Plus, la notion elle-même se voit privée de l'un de ses éléments de définition. En effet, le 13 mai 1938, le Conseil d'Etat reconnaît qu'une personne privée peut gérer un service public en dehors de toute délégation contractuelle (CE, ass., Caisse primaire « Aide et protection »). En supprimant le critère organique, le Conseil d'Etat amène à s'interroger sur l'identification du service public de nos jours, surtout lorsqu'il est géré par une personne privée. C'est une telle question que le Conseil d'Etat se pose en l'espèce au sujet du dépannage autoroutier.
En effet, le préfet du Val-de-Marne déclenche une procédure d'attribution des agréments relatifs au dépannage et au remorquage des véhicules sur les autoroutes et voies assimilées du département. N'ayant pas été consultés, Mr. et Mme. Lasaulce saisissent le président du tribunal administratif de Melun pour qu'il annule l'intégralité de la procédure et des actes relatifs à l'attribution de ces agréments et qu'il enjoigne au préfet de se conformer aux obligations de publicité et de mise en concurrence applicables en la matière. Il s'agit là du référé précontractuel qui est une procédure d'urgence permettant aux personnes intéressées par la conclusion d'un marché public ou d'une convention de délégation de service public de saisir le juge administratif pour qu'il prenne toutes les mesures nécessaires afin que les règles de publicité et de mise en concurrence soient respectées (article L 22 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel). En l'espèce le président du tribunal administratif de Melun rejette cette demande par une ordonnance du 30 avril 1999, au motif que les opérations de dépannage autoroutier ne constituant pas un service public, les règles de publicité et de mise en concurrence n'avaient pas à être respectées. Saisi par Mr. et Mme. Lasaulce, le Conseil d'Etat lui donne tort le 22 mars 2000 et annule cette ordonnance.
Pour déterminer dans cette affaire si les règles de publicité et de mise en concurrence devaient être respectées, il faut donc savoir si l'on est en présence d'un service public ou pas. La chose est relativement simple lorsque l'activité est gérée par une personne publique. Il suffit que l'activité présente un caractère d'intérêt général. Lorsque l'activité est gérée par une personne privée, ce qui est le cas du dépannage autoroutier, plusieurs critères doivent être remplis (CE, sect., 28/06/1963, Narcy). L'activité doit d'abord revêtir un caractère d'intérêt général et être exercée sous le contrôle de l'Administration. Surtout, le gestionnaire privé doit disposer de prérogatives de puissance publique. En l'espèce, le juge administratif considère que le dépannage autoroutier remplie ces trois critères. Il s'agit donc d'un service public. Cette qualification emporte des conséquences. Elle justifie, d'abord, l'application de règles particulières à la conclusion du contrat de délégation de service public. Il en va, ainsi, des règles de publicité et de mise en concurrence. Et, elle entraîne l'application de règles qui sont tantôt communes à tous les services publics, tantôt propres à chaque catégorie de service public.
Il convient donc de déterminer dans une première partie la nature de l'activité de dépannage autoroutier (I), pour ensuite analyser les conséquences de la qualification de service public sur l'Administration et la personne privée gestionnaire (II).
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