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Les marchés publics

La question des marchés publics est capitale dans la mesure ou l'achat public représente plus de 10 % du PIB. Leur réglementation a condiérablement évolué ces dernières années. Pas moins de quatre réformes sont intervenues depuis 2001. Ainsi, le code des marchés publics (CMP) a été modifié une première fois par le décret du 7 mars 2001, puis une seconde fois par le décret du 7 Janvier 2004. La refonte opérée par le décret du 1° Aout 2006 permet de transposer en droit interne les directives communautaires "marchés" relatives à l'achat public. Enfin, les décrets des 17 et 19 Décembre 2008 viennent modifier sensiblement le code de 2006.
Dans la mesure ou est en cause la bonne gestion des deniers publics et le respect de la concurrence entre les candidats, l'article 1° du code fixe certains principes qui s'appliquent à tout marché public :
- la liberté d'accés à la commande publique interdit, ainsi, d'écarter des concurrents sur la base de considérations étrangères au code des marchés publics.
- l'égalité de traitement des candidats suppossent que l'Administration traite tous les candidats sans discrimination.
- le principe de transparence des procédures permet une information suffisante de tous les candidats de façon à assurer une concurrence suffisante.
- l'ensemble de ces principes est censé garantir l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics, exigences fondalentales dans un contexte de restrictions budgétaires.

Ces points étant éclaircis, il est possible de tenter de définir ce qu'est un marché public (I), et d'analyser les procédures de passation des marchés publics (II).

I - Qu'est-ce qu'un marché public ?

L'article 1° du code des marchés publics les définit comme "des contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs ... et les opérateurs économiques publics ou privés". Deux questions se posent alors :
- quelles sont les personnes soumises au code ?
- quels sont les contrats qui relèvent de ce code ?

A - Les personnes soumises au code des marchés publics

Les personnes soumises au code des marchés publics sont ce que l'on appelle les pouvoirs adjudicateurs. En font partie l'ensemble des personnes morales de droit public, à l'exception des établissements publics industriels et commerciaux de l'Etat.
Il faut rajouter que les personnes privées, normalement non soumises au code, doivent respecter des régles très proches fixées par l'ordonnance du 6 Juin 2005 dans l'hypothèse ou une personne publique exerce un controle sur elle.
Si l'Administration est la plupart du temps dans la position d'un acheteur, elle peut aussi etre dans celle d'un forunisseur de services à une autre Administration; elle se comporte alors dans ce cas comme un opérateur économique, ce qui justifie sa soumission aux règles applicables aux marchés publics. Dans cette dernière hypothèse, il lui est, ainsi, interdit d'utiliser des avantages liés à sa situation, comme par exemple des aides publiques, pour concurrencer déloyalement les agents économiques traditionnels.
Par ailleurs, certains services, comme par exemple le secteur sanitaire et social, l'insertion professionnelle, les services culturels et sportifs, ne sont pas soumis au droit commun, mais font l'objet d'une procédure allégée et adaptée à leur montant. Ce dispositif concerne principalement les associations qui trouvent la un cadre souple lorsqu'elles fournissent des services à l'Administration.

B - Les contrats soumis au code des marchés publics

Un marché public est un contrat conclu à totre onéreux et qui a pour objet la réalisation de travaux, fournitures et services. On le voit l'objet des marchés publics est défini de façon suffisamment extensive, de manière à couvrir l'ensemble des hypothèses.
Quant à la question du paiement, à l'origine, le critère retenu reposait sur le prix payé par l'Administration au titulaire du contrat. Ce critère, trop souple, permettait de contourner la réglementation et de ne pas soumettre au code des marchés publics certains contrats. Il a donc été remplacé par le critère du caractère onéreux du contrat. Deux problèmes ont conduit à cette évolution :
- le premier cas concernait les contrats dans lesquels le cocontractant se rémunérait par les recettes liées à l'exploitation d'un élément du patrimoine d'une personne publique, l'Administration ne payant aucun prix. Ce faisant, les règles de mise en concurrence n'était pas appliquée. Le Conseil d'Etat a mis fin à cette pratique en considérant que la "renonciation à recette", selon les termes du professeur Linditch, constituait un prix, ce qui rendait le code des marchés publics applicable (CE, avis, 14/10/1980).
- le second problème concernait les contrats de délégation de services publics. Ces derniers sont soumis à la loi Sapin du 29 Janvier 1993. Habituellement, le concessionnaire se rémunère sur la base des revances payés par l'usager. Or, certains contrats de délégation de service public prévoyaient que la rémunération proviendrait directement de l'Administration. Fallait-il considérer que le contrat était soumis à la loi Sapin du fait de son objet, la délégation d'un service public, ou qu'il était soumis au code des marchés publics du fait du prix payé par l'Administration. Le juge administratif a opté pour la seconde solution (Ce, 15/04/1996, Préfet des Bouches-du-Rhone). En d'autres terms, quand les ressources proviennent de l'exploitation du service, il y a délégation de service public, quand les ressources proviennent de l'Administration, il y a marché public.

La notion de marché public étant mieux défini, il est possible d'analyser les différentes procédures de passation.

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