Fallait pas faire du droit

Longtemps, l’Administration française aura été caractérisé par le faible contrôle exercé sur elle. Il faut, ainsi , attendre la fin du dix-neuvième siècle pour que se développe un véritable contrôle juridictionnel des activités administratives. De nos jours, la plupart des décisions de l’Administration peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir. Deux types de mesures sont, cependant, dispensées de tout contrôle. Il s’agit d’abord des mesures d’ordre intérieur en raison de leur faible importance, et des actes de Gouvernement en raison de la nature politique des matières dans lesquelles ils sont pris. C’est cette dernière problématique qui est en cause dans les deux affaires qui nous sont soumises.

La première affaire concerne la décision du président de la République du 13 juin 1995 de reprendre les essais nucléaires. L’association Greenpeace France en demande l’annulation. Les faits de la seconde affaire sont plus complexes. Mr. Lavaurs et l’association pour le désarmement nucléaire ont demandé au Premier ministre l’abrogation du décret du 14 janvier 1964 relatif aux forces aériennes stratégiques. Les mêmes personnes ont demandé au secrétaire général de la défense nationale de prendre les dispositions nécessaires pour faire obstacle à un engagement des forces nucléaires françaises sur ordre du président de la République. N’ayant pas répondu, les requérants attaquent les décisions implicites de rejet nées du silence gardé pendant quatre mois par ces deux autorités. La position du Conseil d’Etat ne sera pas la même dans les deux cas. Dans, la première affaire, le juge estime que la décision est un acte de Gouvernement, alors que dans la seconde il juge les mesures attaquées détachables de la conduite des relations internationales.

Ces deux affaires illustrent parfaitement bien ce qu’est la théorie des actes de Gouvernement à l’heure actuelle. Remontant aux origines du droit administratif, cette catégorie d’acte s’est vue considérablement réduite par l’abandon du mobile politique en 1875. Désormais, les actes de Gouvernement sont uniquement les actes politiques en raison des matières dans lesquelles ils sont accomplis. Ils se rencontrent dans deux sphères : les rapports entre pouvoir publics, et la conduite des relations internationales. Afin de diminuer le champ des actes non soumis à son contrôle, le juge administratif a été amené à distinguer les actes détachables des actes non détachables. Seuls les seconds sont des actes de Gouvernement, c’est l’hypothèse soulevée par l’arrêt Greenpeace. Quant, aux premiers, l’on estime, s’agissant par exemple de la sphère internationale, qu’ils sont plus tournés vers l’ordre interne que vers l’ordre international. Ainsi, en va-t-il de l’arrêt Lavaurs.

Il convient donc, dans une première partie, de tenter de définir ce que sont les actes de Gouvernement (I), et, dans une seconde partie, de s’attacher à comprendre les motifs des qualifications retenues par le juge administratif en l’espèce (II).

I – Essai de définition des actes de Gouvernement

Comprendre cette catégorie d’actes juridiques implique d’en délimiter les contours (A), et d’en donner quelques illustrations (B)

A – La notion d’actes de Gouvernement

Il importe de définir les principes qui sous-tendent cette notion (1) et d’en fixer le régime juridique (2)

1 – Les principes

Les actes de Gouvernement correspondent aux actes des autorités administratives qui ne sont susceptibles d’aucun recours, tant devant les tribunaux administratifs que les tribunaux judiciaires. Entendue extensivement à la fin du dix-neuvième siècle, cette notion va voir son champ d’application se réduire de façon drastique.

Ainsi, au tout début du droit administratif, la théorie des actes de Gouvernement ne paraît pas anormale. Elle consiste à refuser tout recours contre certains actes touchant à la « haute politique ». Ce qui caractérise l’acte de Gouvernement à cette époque est le mobile politique de l’acte. Par exemple, en 1822, le Conseil d’Etat qualifie de la sorte une décision du ministre des finances au motif que, intéressant le statut de la famille Bonaparte, elle touche à une question relevant exclusivement du Gouvernement (CE, 1/05/1822, Laffite).

Suite au bouleversement induits par la loi de 1872 opérant le passage de la justice retenue à la justice déléguée, le Conseil d’Etat abandonne le critère tiré du mobile politique (CE, 19/02/1875, Prince Napoléon). Désormais, au terme des analyses du professeur Chapus, les actes de Gouvernement sont ceux « qui apparaissent comme des actes politiques en raison des matières dans lesquelles ils sont accomplies ». Cette nouvelle définition réduit considérablement le domaine des actes du Gouvernement. Cette nouvelle définition substitue à un critère subjectif, l’intérêt politique, un critère objectif lié à la nature de la matière traitée.

Cette théorie se justifie par le souci d’éviter un gouvernement des juges. En effet, si le Conseil d’Etat acceptait de contrôler ce type d’acte, il serait conduit à substituer sa propre appréciation à celle de l’auteur de l’acte. D’un contrôle de légalité, l’on glisserait vers un contrôle d’opportunité.

Ces actes peuvent se ranger dans deux catégories : les actes qui se rattachent aux rapports entre les pouvoirs publics, et  ceux qui se rattachent à la conduite des relations internationales de la France. Dans les deux cas, le régime juridique est le même.

2 – Le régime juridique

Les actes de Gouvernement bénéficient d’une totale immunité juridictionnelle, tant devant les juridictions administratives que devant les juridictions judiciaires. Elle se traduit dans les arrêts par différentes formules telles que « la requête doit être rejetée comme portée devant une juridiction incompétente », ou encore « la décision n’est pas détachable de la conduite des relations internationales ». Cette immunité s’explique par le fait que le juge ne souhaite pas interférer soit dans les rapports constitutionnels entre pouvoirs publics, soit dans la conduite des relations internationales de la France.

Cette immunité touche aussi bien le contentieux par voie d’action que celui par voie d’exception. Quant à celui de la responsabilité, les conséquences de l’acte de Gouvernement ne peuvent donner lieu à réparation. Il faut, cependant, noter qu’il est possible d’obtenir l’indemnisation des préjudices causés par une convention internationale (CE, ass., 30/03/1966, Cie. Générale d’énergie radio-électrique).

Bien que cette catégorie existe au niveau communautaire, la conception  française, qui est extensive par rapport à celle retenue par d’autres juridictions étrangères, peut donner lieu à des sanctions de la part de la Cour européenne des droits de l’homme.

Afin d’étendre son contrôle, le juge administratif a progressivement introduit la notion d’acte détachable. Il s’agit d’acte qui ont un rapport avec les rapports entre pouvoirs publics ou la conduite des relations internationales, mais ce rapport n’est qu’indirect, lointain. Ces actes sont des actes administratifs soumis au contrôle du juge administratif. Il est possible d’en donner quelques illustrations.

B – Quelques illustrations significatives

Les actes de Gouvernement se subdivise en deux grandes catégories : les uns se rapportent aux rapports entre les pouvoirs publics (1), les autres se rattachent à la conduite des relations internationales (2).

1 – Les actes se rattachant aux rapports entre les pouvoirs publics

C’est d’abord le cas de nombre d’actes qui intéressent les rapports entre le Gouvernement et le Parlement. A titre d’exemple, le Conseil d’Etat s’est déclaré incompétent pour connaître du décret du président de la République prononçant la dissolution de l’Assemblée nationale (CE, 20/02, 1989, Alain), ou encore du décret de promulgation des lois (CE, 29/11/1968, Tallagran).

Les rapports d'ordre constitutionnel entre le président de la République et le gouvernement sont aussi le terrain d'élection des actes de Gouvernement. Ainsi, la décision du président de la République de modifier la composition du Gouvernement (CE, 29/12/1999, Lemaire).

Il en va de meme pour certains actes de l'exécutif dans ses rapports avec le Conseil constitutionnel. Ainsi, du refus du Premier Ministre d'invoquer l'urgence lors de l'examen d'une loi par le Conseil constitutionnel (CE, 9/10/2002, Meyet et Bouget), ou de la décision de nommer un membre du Conseil constitutionnel (CE, ass., 9/04/1999, Mme. Ba).

Plus généralement, le juge administratif qualifie de la sorte la décision de mise en application de l’article 16 de la Constitution (CE, ass., 2/03/1962, Rubin de Servens).

Afin d’accroître son contrôle, le Conseil d’Etat a eu l’occasion de consacrer dans cette catégorie des actes détachables. C’est ainsi qu’il juge détachable des rapports entre le pouvoir exécutif et le pouvoir législatif le décret par lequel le Premier ministre charge un parlementaire d’une mission auprès d’une administration (CE, sect., 25/09/1998, Mégret).

2 - Les actes se rattachant à la conduite des relations internationales de la France

Sont généralement qualifiés d’actes de Gouvernement, les actes préparatoires à la conclusion d’un traité, les mesures  d’exécution ou encore de ratification. Il faut y rajouter les actes diplomatiques unilatéraux tels que l’envoi de diplomates ou le rappel d’ambassadeur.

Outre la décision Greenpeace, objet de cette étude, il est possible de citer la circulaire du ministre de l’éducation nationale relative à la coopération universitaire avec l’Irak et interdisant aux irakiens de s’inscrire dans les universités françaises (CE, 23/09/1992, GISTI et MRAPP), ou encore le vote du représentant français au sein d’une organisation internationale (CE, ass., 23/11/1984, Association Les Verts).

Quant aux actes détachables de la conduite des relations internationales, il est possible de citer la décision relative au permis de construire demandé par un Etat étranger pour construire une ambassade (CE, sect., 22/12/1978, Vo Thank Nghia). Il ne faut pas oublier une décision fondamentale par laquelle le Conseil d’Etat a admis la compétence du juge administratif pour apprécier la validité des dispositions d’un décret de ratification d’une convention internationale qui se détachent de cette convention (CE, 4/02/1926, Dame Caraco).

Les contours de la notion d’acte de Gouvernement étant maintenant précisés, il est possible d’en venir aux deux décisions attaquées.

II – La qualification des décisions attaqués

Dans ces deux affaires, la décision de reprendre les essais nucléaires est qualifiée d’acte de Gouvernement (A), tandis que les mesures se rapportant aux forces aériennes stratégiques sont jugées se détachant des relations internationales (B).

A – La décision de reprendre les essais nucléaires constituent un acte de Gouvernement

En procédant à cette affirmation , le Conseil d’Etat considère que cette décision est directement tournée vers les relations internationales. Deux types d’arguments peuvent être relevés. Le premier a trait à la portée diplomatique de l’arme nucléaire (1), le second concerne l’inscription de cette décision dans un processus diplomatique de dénucléarisation (2).

1 – La portée diplomatique de l’arme nucléaire.

C’est le premier argument à relever pour justifier de la qualité d’acte de Gouvernement de la mesure attaqué. Il s’agit par là de démonter l’importance géopolitique de la possession de l’arme nucléaire. En effet, la possession d’une telle arme n’est pas neutre sur le plan diplomatique. Peu de pays en sont détenteurs, et les postulants à l’acquisition de cette arme font l’objet des plus vives attentions de la part des grandes puissances. De par la puissance qu’elle fournie au pays, l’arme nucléaire se veut un élément de dissuasion particulièrement convaincant. Sa possession dote donc le pays qui le possède d’un poids diplomatique important.

De plus, cette dissuasion ne peut véritablement fonctionner que si l’arme est efficace, donc crédible. Les essais nucléaires apparaissent, alors, fondamentaux pour valider pleinement cette technique de défense. Ainsi, de ce point de vue, la reprise des essais nucléaires peut être interprété comme un acte tourné vers les relations internationales. Cette décision s’inscrit aussi, paradoxalement, dans un mouvement conventionnel visant à réduire l’arsenal nucléaire mondial.

2 – L’inscription dans un processus diplomatique de dénucléarisation

Le fait de procéder à des essais nucléaires est depuis une quinzaine d’année inscrit dans un processus diplomatique. Ainsi, il importe, en premier lieu, de relever, comme le note le Conseil d’Etat, que les essais avaient été suspendu en avril 1992 en raison d’une initiative de François Miterrand en faveur du désarmement nucléaire. Ce moratoire avait d’ailleurs été prolongé en juillet 1993 après que les principales puissances eurent elles-mêmes annoncé la suspension de leurs propres essais.

Quant à la reprise, elle s’inscrit dans un processus qui devait conduire à terme au passage à la simulation, cette dernière permettant la signature par la France du traité de non prolifération de l’arme nucléaire en 1996. La reprise des essais apparaît, alors, moins comme une décision de poursuivre que comme une décision d’achever de tels essais afin d’aboutir à la signature d’un traité. En d’autres termes, la France souhaite signer ce traité en s’étant donné tous les moyens de se défendre.

C’est en se fondant sur ces différents arguments que le Conseil d’Etat décline sa compétence. Il n’en va pas de même des mesures relatives aux forces aériennes stratégiques.

B- Les mesures relatives aux forces aériennes stratégiques ne constituent pas des actes de Gouvernement

Cette qualification mérite quelques explications (1), avant d’exposer une curiosité que nous offre l’arrêt en cause.

1 – Les arguments en faveur du caractère détachable des mesures

Comme on le sait, ce qui détermine la qualification d’une mesure tient au fait de savoir si la mesure attaquée est ou non tournée vers l’ordre international. Dans le cas où la mesure s’avère étroitement lié aux relations internationales, il s’agit d’un acte de Gouvernement. Alors que si elle est tournée vers l’ordre interne, il s’agit d’un acte administratif ordinaire. En l’espèce, c’est à ce type de décision que nous sommes confrontées. En effet, les mesures en cause concerne les forces aériennes stratégiques, autrement dit des éléments important de la défense nationale, ce qui devrait favoriser la qualification d’acte de Gouvernement. Mais, il ne s’agit pas de l’existence de ces forces, mais de leurs conditions d’engagement et de leur organisation. Il s’agit donc de mesures secondaires. Le lien avec les relations internationales de la France est donc plus lointain que dans l’affaire Greenpeace. Le Conseil d’Etat estime donc que les mesures attaquées présentent le caractère d’actes administratifs. Il estime, cependant, que les requérants n’ont pas qualité pour agir.

2 – Qui a intérêt à agir ?

Dabs cette affaire, le juge administratif estime que les requérants ne justifient pas d’un intérêt à agir leur donnant qualité pour demander l’abrogation du décret du 14 janvier 1964. Si il est difficile de contester la décision s’agissant de Mr. Lavaurs, il en va autrement s’agissant de l’association. En effet, il s’agit de l’association pour le désarmement nucléaire. L’objet de cette association concerne donc directement le décret dont l’abrogation était demandé, à savoir les forces permettant d’engager l’arme nucléaire. Il est, ainsi, possible de s’interroger sur la nature des personnes pouvant justifier d’un intérêt à agir. Si cette association ne l’a pas, qui peut l’avoir ?