Dans son action, l’Administration utilise deux types de procédés  : l’acte unilatéral et le contrat. Le premier lui permet de prendre des mesures sans le consentement d’autrui, autrement dit la volonté de l’Administration s’impose aux tiers. Dans le cas du contrat, en revanche,  il y a accord de volontés. Cependant, tous les contrats passés par l’Administration ne sont pas des contrats administratifs. Il importe, dès lors, d’analyser la nature du contrat pour déterminer le droit applicable et le juge compétent. C’est ce type de problème qui oppose la société Mayday et la commune de Boulogne-Billancourt.

Cette dernière a créé une association pour la gestion de la patinoire et de la piscine de la ville. Cette association conclue le 10 août 1989 un contrat avec la société Mayday dont l’objet est le contrôle et la sécurité de la patinoire. Le 28 juillet 1996, l’association est mise en règlement judiciaire. La société demande alors à la commune le paiement des prestations impayés par l’association. Ne trouvant pas d’accord, la société saisit le tribunal administratif de Paris qui, le 9 avril 2002, condamne la commune à verser les sommes demandées à la société. La commune de Boulogne-Billancourt fait appel de ce jugement devant la cour administrative d’appel de Paris qui, le 20 avril 2005, confirme le jugement rendu en premier ressort. Un pourvoi en cassation est intenté par la commune. Pour statuer sur le montant du par la commune à la société, encore faut-il déterminer la nature du contrat pour savoir si le juge est compétent pour juger cette affaire. En l’espèce, le Conseil d’Etat considère qu’il s’agit d’un contrat administratif et fait droit à la demande de la société le 21 mars 2007.

La qualification d’un contrat est parfois simple du fait que le législateur détermine si le contrat est administratif ou privé, on parle, alors, de contrats administratifs en vertu de la loi. Mais, le plus souvent, cette qualification législative n’existe pas. Il faut donc se tourner vers .les critères dégagés par la jurisprudence. Le premier critère exige qu’une personne publique soit partie au contrat. En l’espèce, aucune personne publique n’est partie au contrat. Mais, le juge admet parfois l’administrativité d’un contrat conclu entre deux personnes privées à partir du moment ou l’une des personnes privées a agit pour le compte de la commune. L’affaire qui nous est présenté offre une hypothèse proche de celle-ci. Il s’agit des contrats passés par une personne privée transparente. Dans cette affaire, l’association est créé et contrôlé directement par la ville. Le juge considère, alors, qu’elle en est l’un des services. Le critère organique est donc satisfait de cette façon là. Une personne publique étant indirectement partie au contrat il convient, alors, de se demander si l’un des critères alternatifs est remplis. En effet, pour être administratif, le contrat doit, de plus, faire participer le co-contractant à l’exécution même du service public, contenir des clauses exorbitantes du droit commun, ou être soumis à un régime exorbitant du droit commun. En l’espèce, il s’agit de la surveillance de la patinoire et de la piscine. Il ne fait aucun doute que le contrat fait participer la société Mayday à la mission de service public

Il est, ainsi, possible d’étudier, dans une première partie, le critère organique (I), et d’analyser, dans une seconde partie, les trois principaux critères alternatifs (II).

I – Une appréciation renouvelée du critère organique

Ce contrat est passé entre deux personnes privées. C’est, alors l’occasion de s’interroger plus généralement sur l’appréciation du critère organique. Soit, une personne publique est partie au contrat (A), soit aucune personne publique n’est signataire du contrat, mais un lien spécial unie une des personnes privées à une personne publique (B). C’est l’hypothèse présente en l’espèce.

A – Une personne publique est partie au contrat

Deux situations peuvent se présenter : un contrat peut être conclu entre deux personnes publiques (1), ou être passé entre une personne publique et une personne privée (2).

1 – Deux personnes publiques sont parties au contrat

La première situation concerne les contrats conclus entre deux personnes publiques. Jusqu’en 1983, ces contrats étaient régis par les mêmes règles que celles s’appliquant aux contrats entre une personne publique et une personne privée. L’un des critères alternatifs devait être rempli. Depuis cette date, ces contrats bénéficient d’une présomption d’administrativité (TC, 21/03/1983, Union des Assurances de Paris). Cette présomption peut, cependant, être renversée lorsque le contrat fait naître entre les parties des rapports qui ne sont pas différents de ceux existant entre deux personnes privées. C’est le cas, par exemple, des contrats d’abonnement à l’électricité signés entre les communes et Electricité de France : ces contrats, en effet, ne font pas naître des rapports différents de ceux existant entre ce service public industriel et commercial et ses usagers privés (par exemple, une grande entreprise).

Qu’en est-il lorsque une seule personne publique est partie au contrat ?

2 - Une personne publique est partie au contrat

Cette hypothèse est la plus répandue. La personne publique peut avoir signé elle-même le contrat, ou s’être fait représentée. C’est l’hypothèse du mandat : la personne publique délègue à un mandataire le soin de signer le contrat à sa place (C.E., sect., 2/06/1961, Leduc). Dans cette hypothèse, le contrat est matériellement signé par une autre personne, mais juridiquement c’est la personne publique qui est considérée comme partie au contrat. C’est exactement la même chose que lorsqu’une personne donne mandat à une autre pour aller voter à sa place en cas d’empêchement. Cette hypothèse de l’action « au nom de » doit, cependant, être bien distinguée de l’action  «  pour le compte de » dans le cas de contrats conclus entre deux personnes privés.

B – Aucune personne publique n’est partie au contrat

L’hypothèse la plus classique est celle ou une personne privée a agit pour le compte d’une autre personne publique (1). Le présent arrêt développe la théorie de la personne privée transparente (2).

1 – L’action « pour le compte de »

Les contrats entre deux personnes privées sont normalement de droit privé, mais la jurisprudence admet que, lorsque l’une des personnes privées a agit « pour le compte » d’une personne publique, le contrat est administratif. Il faut bien sûr en plus que l’un des critères alternatifs soit remplis. Cette solution s’explique par le fait que la personne publique est indirectement présente par le biais de la personne privée. Cette dernière ne fait que servir d’intermédiaire. L’action de la personne privée se fait au profit de la personne publique. De fait, le critère organique est indirectement rempli.

Consacrée a propos d’un contrat portant sur des travaux autoroutiers (TC, 8/07/1963, Société Entreprise Peyrot), cette jurisprudence fut, par la suite, appliquée à de multiples hypothèses. Ce qui caractérise la jurisprudence Société Entreprise Peyrot est le fait que, lorsque le contrat porte sur la construction des routes et des autoroutes, le contrat est toujours considéré comme conclu « pour le compte » d’une personne publique, car ce domaine appartient, par nature, à l’Etat. En revanche, dans les autres hypothèses, il y a lieu de rechercher concrètement en quoi l’une des deux personnes privées a agit « pour le compte » d’une personne publique.

Dans cette affaire, il s’agit d’une autre hypothèse.

2 – La théorie de la personne privée transparente

Son fondement est simple : lorsqu’une personne privée est créée à l’initiative d’une personne publique et que cette dernière en contrôle l’organisation et le fonctionnement, tout en lui procurant l’essentiel de ces ressources, la personne privée doit être regardée comme transparente. En d’autres termes, tout indique que la personne privée fonctionne comme n’importe quel service interne de la personne publique. C’est donc cette dernière qui est réputée avoir signé le contrat.

Cette solution doit être rapprochée de celle rendu en section le 6 avril 2007 dans l’affaire Commune d’Aix-en-Provence. Dans cette affaire, le Conseil d’Etat juge que les personnes publiques doivent être regardées comme gérant le service public si elles créent à cette fin un organisme dont l’objet statutaire exclusif st de gérer ce service et si elles exercent sur cet organisme un contrôle comparable à celui qu’elles exercent sur leur propre service.

En l’espèce, l’association n’a aucune autonomie par rapport à la commune de Boulogne-Billancourt. Cette dernière exerce un contrôle strict sur ses modalités d’organisation et de fonctionnement. Elle lui procure, de plus, l’essentiel de ses ressources. Il s’agit donc d’une personne privée transparente. Une personne publique est donc indirectement partie au contrat.

Encore faut-il que l’un des critères alternatifs soit rempli.

II – Les critères alternatifs

Pour parfaire la qualification des contrats,  il faut se demander si l’un des critères alternatifs est remplie. C’est, alors, l’occasion de revenir sur les critères relatifs aux éléments exorbitants du contrat (A), puis d’en venir à celui relatif à la délégation de service public (B).

A – Les éléments exorbitants du contrat

Il peut s’agir de clauses (1), ou plus généralement du régime particulier s’appliquant au contrat (2).

1 – Les clauses exorbitantes du droit commun

C’est par un arrêt célèbre que le Conseil d’Etat érige la clause exorbitante au rand de critère contrat administratif (CE, 31/07/1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges). La clause exorbitante du droit commun se différencie du régime exorbitant du droit commun en ce qu’il s’agit de dispositions contenues dans le contrat et non hors du contrat. Elle peut se définir comme la « clause ayant pour objet de conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d’être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales » (C.E., sect., 20/10/1950, Sieur Stein). Au terme des analyses du professeur Chapus, il faut, cependant, considérer qu’à côté des ces clauses qui ne se retrouvent pas dans les relations de droit privé, existent des clauses simplement inégalitaires qui confèrent « à la personne publique, une position de supériorité par rapport au cocontractant » : par exemple, la clause qui prévoit le contrôle par un syndicat intercommunal du personnel et des tarifs d’un restaurant, ou encore celle qui prévoit l’obligation pour ce dernier de lui communiquer ses résultats financiers, … Il faut, enfin, préciser que ce principe ne s’applique pas s’agissant des contrats conclus entre les S.P.I.C. et leurs usagers.

2 – Le régime exorbitant du droit commun

Que faut-il entendre par régime exorbitant du droit commun ? De façon simple, il s’agit d’un régime auquel les contrats de droit privé ne sont pas soumis. La jurisprudence admet, en effet, qu’un contrat soumis à un régime exorbitant est un contrat administratif (C.E., sect., 19/01/1973, Société d’exploitation électrique de la rivière du Sant). Ce critère se différencie de celui des clauses exorbitantes du droit commun par le fait qu’il s’agit de dispositions contenues dans les textes régissant le contrat, les lois ou les règlements, par exemple, alors que les clauses sont des dispositions de nature contractuelle.

Venons-en, à présent, à la participation à l’exécution d’une mission de service public.

B – La participation à l’exécution du service public

Il faut d’abord s’attacher à définir ce qu’il faut entendre par participation à l’exécution d’une mission de service public (1), puis en venir à l’arrêt étudié (2).

1 - Définition

C’est en 1956 que le Conseil d’Etat érige au rand de critère du contrat administratif la participation à l’exécution même du service public (C.E., sect., 20/04/1956, Epx. Bertin). Il peut s’agir d’un SPA (service public administratif) ou d’un SPIC.  Cette participation doit être réelle, directe et immédiate. Par le contrat, la personne publique doit déléguer tout ou partie de l’exécution du service public. Cela ne sera pas le cas d’un contrat portant sur la fourniture de trombones. Dans cette hypothèse, la personne privée n’apporte aucune contribution réelle eu service public. Celui-ci reste à la charge de la personne publique.  Le lien entre le contrat et le service public doit donc être suffisamment étroit. Ce critère laisse, ainsi, au juge administratif une certaine liberté d’appréciation.

Plusieurs hypothèses doivent maintenant être relevées.

La première hypothèse concerne les contrats d’engagements des personnels employés dans les SPA gérés par une personne publique. Par le passé, la jurisprudence appliquait le critère vu précédemment. N’étaient qualifiés d’administratifs que les contrats ayant pour objet de faire participer le cocontractant à l’exécution même du service public (C.E., sect., 4/06/1954, Vingtain et Affortit). En raison de ses difficultés d’application, ce critère fut abandonné au profit d’une position de principe en vertu de laquelle les contrats d’engagements des personnels employés dans les S.P.A., gérés par une personne publique, sont toujours des contrats administratifs (T.C., 25/03/1996, Berkani c/ C.R.O.U.S. de Lyon-Saint-Etienne).

C’est la même solution qu’a retenu le Conseil d’Etat au sujet des contrats conclus par une personne publique gestionnaire d’un S.P.A. et ses usagers. Ces contrats sont toujours des contrats administratifs, car ils constituent une modalité de l’exécution même du service public (C.E., sect., 20/04/1956, Cons. Grimouard).

Par ces deux derniers arrêts, le juge a posé une véritable présomption irréfragable d’administrativité, alors qu’en matière de délégation, il faut déterminer au cas par cas si le critère est rempli.

2 – La solution du 21mars 2007

Dans cette affaire, il fait pas de doute que le contrat conclu entre l’association et la société Mayday fait participer cette dernière à l’exécution d’une mission de service public. En effet, le contrat  a pour objet le contrôle et la sécurité de la patinoire de Boulogne-Billancourt. Le lien entre le service public et l’objet du contrat est donc très étroit.

Il y a donc participation à l’exécution d’une mission de service public. Le contrat est donc administratif et le juge administratif est compétent. Le Conseil d’Etat peut, alors, procéder à la détermination du montant de l’indemnité due par la commune.