Fallait pas faire du droit

Si le recours contre un acte administratif unilatéral est ouverts à toute personne qui a un intérêt à agir, il n’en va pas de même du recours contre un contrat administratif. Dans cette dernière hypothèse, seules les parties au contrat ont le droit d’agir contre cet acte. Les tiers, eux, ne peuvent contester la validité de ce contrat. C’est sur ce dernier point que l’arrêt Société Tropic travaux opère un remarquable revirement de jurisprudence en admettant la possibilité pour les tiers évincés de la conclusion d’un contrat administratif de contester la validité de ce contrat.

Quels sont les faits de l’affaire ?

En l’espèce, la Chambre de commerce et d'industrie de Point-à-Pitre lance une procédure d'appel d'offres ouvert pour l'attribution d'un marché à bons de commande d'une durée de trois ans et portant sur le marquage des aires d'avions et chaussées routières de l'aéroport de Point-à-Pitre le Raizet. Malheureusement pour elle, la société Tropic travaux signalisation Guadeloupe voit son offre rejetée le 14 novembre 2005, le marché ayant finalement été attribué à la société Rugoway. La société saisit, alors, le tribunal administratif de Basse-Terre d'une demande d'annulation de la décision de rejet de son offre, de la décision de retenir celle de la société Rugoway, de la décision de passer le marché, ainsi que du marché lui-même. Elle introduit également une demande de suspension des mêmes actes. Mais, cette demande est rejetée par une ordonnance du 2 mars 2006. La société intéressée se pourvoit donc en cassation contre cette ordonnance. Le 16 juillet 2007, le Conseil d’Etat rend son arrêt en assemblée.

L’arrêt est remarquable car il met fin à une jurisprudence vieille de plus d’un siècle. Jusqu’à présent, seules les parties au contrat pouvaient demander l’annulation de ce contrat. Cette possibilité n’était pas ouverte aux tiers. Ces derniers ne pouvaient agir que contre les actes qui préparaient le contrat tout en étant détachable. Ces solutions s’expliquent par la volonté de faire sa part à respect de la sécurité juridique des parties aux contrats. Elles n’étaient, cependant, pas satisfaisantes. Ainsi, l’annulation d’un acte détachable avaient des conséquences qu’il était difficile de prévoir. De plus, cette jurisprudence n’était pas en accord avec le droit communautaire. Autant de raisons qui ont poussé le juge administratif à admettre la possibilité pour les concurrents évincés de la conclusion d’un contrat administratif de venir contester la validité de se contrat. Il faut, enfin, signaler qu’afin de ne pas porter une atteinte excessive aux droits des parties ce recours est strictement encadré. Précisons aussi que cet arrêt n’est que le début d’un remodelage de l’office du juge du contrat qui se poursuivra en 2009 et 2011.

Précisons pour terminer que nous ne nous attarderons pas sur les particularités de cette décision tenant à la date d’application de ce nouveau recours. Ces considérations sont spécifiques et représentent un degré d’analyse qu’il n’y a pas lieu de respecter ici.

Il convient donc d’étudier, dans une première partie, les solutions insatisfaisantes de la jurisprudence relative aux tiers par rapport au contrat (I), puis d’analyser, dans une seconde partie, le nouveau recours contractuel offert aux tiers (II).

I – Tiers et contrats : des solutions insatisfaisantes

Jusqu’à cette décision, les tiers n’avaient pas de recours direct contre les contrats (A). Cette situation a connu, cependant, de multiples exceptions à la fin du XX° siècle (B).

A – L’absence antérieure de recours direct contre les contrats

Il importe de revenir sur les principes originels régissant cette matière (1), puis d’envisager les outils de droit commun dont disposent les tiers vis-à-vis des contrats administratifs (2).

1 – Les principes originels

Les principes sont simples. Le juge du contrat ne peut être saisi que par les parties. Les tiers à un contrat ne peuvent pas demander à un juge l’annulation de ce contrat. Ce principe remonte à la fin du XIX° siècle. Cette solution s’explique par le fait que le juge ne peut pas ignorer les droit acquis par les parties du fait d’un contrat, ni la compétence de l’autorité judiciaire sur un grand nombre de contrat. De plus, une autre explication tient la nature des contentieux. Le contentieux de l’excès de pouvoir s’est affirmé comme un contentieux de légalité objective, alors que le contrat représente des droits purement subjectifs.

Cette solution a pour conséquence que les moyens d’action des tiers étaient jusqu’à aujourd’hui limités.

2– Les moyens d’actions limités des tiers

Le premier moyen d’action des tiers est de contester la validité d’un acte détachable du contrat mais qui concourt à sa préparation. Il faut ici préciser que les conséquences de l’annulation d’un tel acte sur la validité du contrat sont longues et complexes. Ainsi, l’annulation d’un acte détachable n’entraîne pas systématiquement l’annulation du contrat. De plus, si le juge des référés suspension en matière contractuelle est saisi d’une demande tendant à l’annulation d’un acte détachable, il sera contraint de prononcer le non-lieu dès que le contrat sera signé.

Ensuite, il existe le référé précontractuel qui permet au juge d’interrompre les procédures de passation des marchés publics et de délégation de service public en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

On le voit, les possibilités d’action des tiers étaient inexistantes dès que le contrat est signé. Cette considération explique l’amorce de novelles solutions.

B – Les prémisses de l’arrêt Société Tropic travaux

L’arrêt étudié a été précédé par plusieurs solutions offrant dans des hypothèses limitées des recours aux tiers contre le contrat (1). A cela s’ajoute plusieurs considérations attisant le changement des règles en la matière (2).

1 – Les premières exceptions

La première exception remonte à la loi du 2 mars 1982 qui permet au préfet de demander l’annulation de contrats de collectivités locales dans le cadre du contrôle de légalité. Pour la première fois, un tiers est admis à demander l’annulation d’un contrat.

Récemment, le juge administratif a admis le REP formé par des tiers contre le recrutement d’agent public (CE, sect., 30/10/1998, Ville de Lisieux).

Juste avant, le juge avait admis le REP d’un tiers contre les clauses réglementaires d’un contrat (CE, ass., 10/07/1996, Cayzelle), que le Conseil d'Etat a, par la suite jugé divisible du contrat par nature (CE, 8/04/2009, Ass. Alcaly).

De plus, le juge avait admis d’annuler, sur la demande des tiers, les actes préparatoires au contrat et qui s’en détachent (CE, 4/08/1905, Martin). Cela s’explique par la volonté de faire sa part au respect des intérêts des tiers.

Toutes ces solutions s’ajoutent à plusieurs considérations incitant à un revirement de jurisprudence.

2 – Les facteurs influençant un revirement jurisprudentiel

L’une des premières causes d’évolution s’explique par la complexité de la jurisprudence, et notamment des conséquences de l’annulation d’un acte détachable sur la validité d’un contrat. Tirer les conséquences de l’annulation d’un tel acte suppose une procédure longue et complexe. Et, encore, les solutions sont diverses et variées. Elles dépendent du motif retenu pour annuler l’acte détachable et de la nature et du degré du lien existant entre cet acte et le contrat. Encore une fois, l’annulation d’un acte détachable n’entraîne pas systématiquement l’annulation du contrat.

Les autres raisons tiennent à l’évolution du droit communautaire. La CJCE a, d’abord, récemment jugé que l’Allemagne avait manqué à ses obligations en ne mettant pas fin à un contrat conclu au mépris du droit communautaire des marchés publics (CJCE, 18/07/2007, Commission c/ Allemagne). Surtout, il était prévu, à l’époque de l’arrêt Tropic, que plusieurs directives communautaires concernant les recours contractuels soient modifiées dans le sens de la remise en cause de l’inviolabilité contractuelle, notamment en cas de grave violation du droit communautaire des marchés publics. C’est d’ailleurs ce qui est arrivé quelques mois plus tard avec la directive « Recours du 11 décembre 2007 ». Cette dernière a été transposée par l’ordonnance du 7 mai 2009. Cette dernière crée le référé contractuel en contestation de validité du contrat. Même si ce nouveau recours couvre certaines hypothèses du recours Tropic, objet de la présente étude, ce dernier garde certaines spécificités, tenant notamment au fait que les moyens pouvant être invoqués et les pouvoirs du juge sont plus larges.

Toutes ces raisons ont poussé le Conseil d’Etat à faire évoluer sa jurisprudence.

II – Le nouveau recours contractuel offert au tiers

Il faut, au préalable, préciser, les principes qui guident ce nouveau recours (A), puis en délimiter les contours (B).

A – Les principes du nouveau recours

Il faut, d’abord, le définir (1), avant d’analyser ses conséquences (2).

1 – Définition

Il est admis pour la première fois que des tiers au contrat peuvent contester la validité de celui-ci. Certes, cette solution remet en cause la stabilité des relations contractuelles. Mais, elle se trouve justifiée par d’autres arguments. Tout d’abord, le contrat administratif est un moyen de l’action publique, il concerne donc de ce fait l’intérêt général. Il n’est donc pas illogique de soutenir que d’autres personnes que les parties au contrat puissent être concernées par ce contrat. De plus, certains tiers sont suffisamment proches de la sphère contractuelle qu’il peut arriver que la conclusion ou l’exécution du contrat lèsent des droits subjectifs qu’ils détiennent.

Conformément aux conclusions du commissaire du gouvernement, les pouvoirs du juge sont larges. Il peut prononcer la résiliation du contrat ou modifier certaines de ses clauses. Il peut aussi décider de la poursuite de l’exécution du contrat, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante. Il peut encore accorder des indemnisations en réparation des droits lésés. Il peut, enfin, après avoir vérifié que l’annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l’intérêt général ou aux droits des cocontractants, annuler, totalement ou partiellement, le contrat. En posant, ainsi, de tels principes, le Conseil d’Etat amorçait le remodelage de l’office du juge des contrats. En effet, cet élargissement des pouvoirs du juge des contrats fut appliquée deux ans plus tard au nouveau recours en contestation de la validité d’un contrat intenté par les parties (CE, ass., 28/12/2009, Commune de Béziers), et encore deux ans plus tard, à l’occasion d’ailleurs de la même affaire, au contentieux de la résiliation ou le juge administratif décida qu’il lui était possible, à la demande de l’une des parties, d’ordonner la reprise des relations contractuelles (CE, 21/03/2011, Commune de Béziers bis).

Cette nouvelle solution emporte des conséquences sur les anciennes voies d’action ouvertes aux tiers.

2 – Les conséquences de ce revirement

La conséquence principale concerne les tiers intéressés. A partir de la conclusion du contrat, le concurrent évincé ne peut plus demander l’annulation pour excès de pouvoir des actes détachables du contrat. La solution est logique si l’on songe qu’ils disposent, dorénavant, d’un moyen d’action direct pour faire respecter leurs intérêts lésés. En revanche, les autre personnes titulaires de la qualité de tiers, sans, être un concurrent évincé, pourront encore attaquer les actes détachables du contrat.

Il faut, enfin, signaler que ce revirement ne met pas fin au référé précontractuel. En revanche, conformément aux conclusions du commissaire du gouvernement, la requête contestant la validité du contrat peut être accompagnée d’une demande de référé suspension sur la base de l’article L 521-1 du Code de justice administrative.

Ce recours est strictement encadré.

B- Les conditions du nouveau recours

Certaines tiennent au titulaire du recours (1), d’autres aux délais de recours (2)/

1 – Les titulaires du recours

Pour le Conseil d’Etat le seul tiers habilité à utiliser cette procédure est le concurrent évincé de la procédure de conclusion du contrat.

Le commissaire du gouvernement avait, pourtant, une appréciation plus large. Pour lui, il s’agissait des « tiers pouvant se prévaloir d’un droit de nature patrimoniale qui aurait été lésé par la signature du contrat ». Cette formule vise les entreprises évincées de la procédure de passation du contrat, mais aussi les usagers du service public ou encore le contribuable local. Ne sont, en revanche, pas concernées les membres des assemblées délibérantes des collectivités publiques ou encore les associations.

Il faut, cependant, considérer qu’il y de fortes chances que cette jurisprudence évolue et que le Conseil d’Etat rajoute de nouvelle personnes à la liste des personnes pouvant prétendre exercer un tel recours .En d’autres termes, la liste des tiers ne semble pas être close.

D’autres conditions touchent au délai de recours.

2 – Le délai de recours

Afin de préserver la stabilité juridique des parties au contrat, il est admis un délai d’action relativement court Celui-ci est de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées.

Pour le commissaire du gouvernement, ces formalités de publicité peuvent consister en la publication de la décision de signer le contrat ou un simple affichage pour les contrats plus modestes.

Pour le Conseil d’Etat, il s’agit d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi.

Si l’on revient, pour terminer, aux faits de l’affaire Tropic travaux, le juge censure l’ordonnance du juge des référés. Mais, il ne donne pas raison à la société car aucun moyen satisfaisant n’est soulevé pour contester la validité du contrat. La requête est donc rejetée.

CE, ass., 16/07/2007, Société Tropic travaux signalisation

Vu la requête, enregistrée le 21 mars 2006 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour la SOCIETE TROPIC TRAVAUX SIGNALISATION, dont le siège est lot n° 7, zone industrielle de Moudong Sud à Baie-Mahault (97122) ; la SOCIETE TROPIC TRAVAUX SIGNALISATION demande au Conseil d'Etat :

1°) d'annuler l'ordonnance du 2 mars 2006 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Basse-Terre, statuant en application de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, a rejeté sa demande tendant à la suspension de la décision en date du 14 novembre 2005 de la chambre de commerce et d'industrie de Pointe-à-Pitre rejetant son offre pour le marché de marquage des aires d'avions de l'aéroport Le Raizet à Pointe-à-Pitre, de la décision d'attribuer ce marché à l'entreprise Rugoway, de la décision de signer ce marché et du marché lui-même ;

2°) statuant sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, de faire droit à la demande de suspension présentée devant le tribunal administratif de Basse-Terre ;

Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés qu'après avoir été informée, le 14 novembre 2005, par la chambre de commerce et d'industrie de Pointe-à-Pitre du rejet de l'offre qu'elle avait présentée pour l'attribution d'un marché portant sur le marquage des aires d'avions et des chaussées routières de l'aéroport de Pointe-à-Pitre le Raizet, la SOCIETE TROPIC TRAVAUX SIGNALISATION a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Basse-Terre, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, d'une demande tendant à la suspension de l'exécution de ce rejet de son offre, de la décision de la chambre de commerce et d'industrie acceptant l'offre de la société Rugoway, de sa décision de signer le marché et du marché lui-même ; que par une ordonnance en date du 2 mars 2006, à l'encontre de laquelle la SOCIETE TROPIC TRAVAUX SIGNALISATION se pourvoit en cassation, le juge des référés a rejeté cette demande ;

Sans qu'il soit besoin d'examiner l'autre moyen de la requête ;

Considérant que, indépendamment des actions dont les parties au contrat disposent devant le juge du contrat, tout concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant ce même juge un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires ; que ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ; qu'à partir de la conclusion du contrat, et dès lors qu'il dispose du recours ci-dessus défini, le concurrent évincé n'est, en revanche, plus recevable à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ;

Considérant que, ainsi saisi de telles conclusions par un concurrent évincé, il appartient au juge, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences ; qu'il lui revient, après avoir pris en considération la nature de l'illégalité éventuellement commise, soit de prononcer la résiliation du contrat ou de modifier certaines de ses clauses, soit de décider de la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante, soit d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, soit enfin, après avoir vérifié si l'annulation du contrat ne porterait pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou aux droits des cocontractants, d'annuler, totalement ou partiellement, le cas échéant avec un effet différé, le contrat ; que, par ailleurs, une requête contestant la validité d'un contrat peut être accompagnée d'une demande tendant, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de son exécution ;

Considérant qu'il appartient en principe au juge d'appliquer les règles définies ci-dessus qui, prises dans leur ensemble, n'apportent pas de limitation au droit fondamental qu'est le droit au recours ; que toutefois, eu égard à l'impératif de sécurité juridique tenant à ce qu'il ne soit pas porté une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours et sous réserve des actions en justice ayant le même objet et déjà engagées avant la date de lecture de la présente décision, le recours ci-dessus défini ne pourra être exercé qu'à l'encontre des contrats dont la procédure de passation a été engagée postérieurement à cette date ;

Considérant qu'en rejetant comme irrecevables les conclusions de la SOCIETE TROPIC TRAVAUX SIGNALISATION à fin de suspension du marché conclu entre la chambre de commerce et d'industrie de Pointe-à-Pitre et la société Rugoway, sans rechercher si la SOCIETE TROPIC TRAVAUX SIGNALISATION s'était portée candidate à l'attribution de ce marché, le juge des référés du tribunal administratif de Basse-Terre a commis une erreur de droit entachant le bien-fondé de l'ensemble de son ordonnance ;

Considérant qu'il résulte de qui précède que la SOCIETE TROPIC TRAVAUX SIGNALISATION est fondée à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée du juge des référés du tribunal administratif de Basse-Terre ;

Considérant qu'il y a lieu, pour le Conseil d'Etat, par application de l'article L. 821-2 du code de justice administrative, de régler l'affaire au titre de la procédure de référé engagée ;

Considérant qu'aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision (...) ;

Considérant qu'il résulte de l'instruction que le délai de recours contre le marché conclu entre la chambre de commerce et d'industrie de Pointe-à-Pitre et la société Rugoway n'ayant pas couru faute de mesure de publicité appropriée, la SOCIETE TROPIC TRAVAUX SIGNALISATION, en sa qualité de concurrent évincé de l'attribution de ce marché, est recevable à demander la suspension de son exécution sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative ; que toutefois, en l'état de l'instruction, le seul moyen d'annulation qu'elle soulève et qui est tiré du détournement de pouvoir, n'est pas de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de ce marché ; que, par suite, ses conclusions tendant à la suspension de son exécution doivent être rejetées ;

Considérant que, compte tenu de la signature du marché contesté le 26 novembre 2005, la société requérante n'était plus recevable à la date de l'introduction de sa demande, le 13 janvier 2006, à demander l'annulation pour excès de pouvoir des actes préalables qui en sont détachables ; que dès lors, ses conclusions à fin de suspension des décisions de la chambre de commerce et d'industrie rejetant son offre, attribuant le marché à la société Rugoway et décidant de le signer ne peuvent également qu'être rejetées ;

D E C I D E :

Article 1er : L'ordonnance en date du 2 mars 2006 du juge des référés du tribunal administratif de Basse-Terre est annulée.

Article 2 : La requête de la SOCIETE TROPIC TRAVAUX SIGNALISATION devant le juge des référés du tribunal administratif de Basse-Terre est rejetée.