Fallait pas faire du droit

A l’origine les services publics étaient gérés par des personnes publiques. Mais, avec l’arrêt Caisse primaire « Aide et protection » du Conseil d’Etat du 13 mai 1938, le juge administratif admit que des personnes privées pouvaient, en dehors de tout habilitation contractuelle, gérer un service public. Dès lors se posa la question de la nature des actes édictés par ces personnes privées. Plusieurs solutions sont intervenues pour admettre, sous certaines conditions, le caractère administratif d’un acte pris par une personne privée gérant un service public. L’arrêt Epx. Barbier est l’une d’elles.

Dans cette affaire, la compagnie Air France, société privée, a édicté, le 20 avril 1959, un règlement relatif au personnel navigant. Celui-ci interdit notamment aux hôtesses d’être mariées. Une hôtesse, licenciée pour ce motif, intenta un recours devant les juridictions judiciaires. La procédure alla jusqu’à la Cour de cassation qui, jugeant qu’il y avait là une difficulté sérieuse d’appréciation de la compétence juridictionnelle, renvoya l’affaire au Tribunal des conflits. Celui-ci, le 15 janvier 1968, considéra que le juge administratif était compétent au motif que le règlement litigieux était un acte administratif.

La solution est remarquable en ce qu’elle admet pour la première fois qu’une personne privée gérant un SPIC (service public industriel et commercial) peut édicter des actes administratifs. En prenant ainsi cette position, le juge des conflits a du lever deux obstacles : le premier est lié au fait que le contentieux des SPIC est majoritairement judiciaires, le second a trait au fait que normalement un acte pris par une personne privée ne peut être administratif. Mais, ce second principe avait déjà connu une atténuation : ainsi, dans l’arrêt Magnier, le juge administratif avait admis qu’une personne privée gérant un SPA (service public administratif) puisse prendre, sous conditions, des actes administratifs. L’arrêt Epx. Barbier vient adapter cette jurisprudence aux SPIC. Ainsi, pour être administratif, l’acte pris par une personne privée gérant un SPIC doit avoir trait à l’organisation du service public et présenter un caractère règlementaire. Mais, derrière ces deux conditions se dissimulent une troisième notion, celle de prérogatives de puissance publique.

Il convient donc d’étudier, dans une première partie, les deux obstacles que le juge des conflits a écartés (I), puis d’analyser, dans une seconde partie, les conditions posées par la jurisprudence Epx. Barbier (II).

I – La jurisprudence Epx. Barbier : deux obstacles écartés

Pour parvenir au principe posé dans l’arrêt Epx. Barbier, le Tribunal des conflits a du lever deux obstacles : le premier a trait à la nature industrielle et commerciale du service (A), le second à la nature privée de l’organisme qui le gère (B).

A – Un premier obstacle : le service est un SPIC

Le contentieux des SPIC relève majoritairement de juge judiciaire (1). Pourtant, dans l’arrêt Epx. Barbier, le Tribunal des conflits adopte une solution qui fait exception à ce principe. Cette position semble devoir s’expliquer par la distinction que fait la Haute juridiction en matière de relations SPIC / agents entre les litiges individuels et les actes règlementaires (2).

1 – Un contentieux majoritairement judiciaire

L’idée générale est que le contentieux des SPIC relève majoritairement des juridictions judiciaires. Tel est le principe posé par le célèbre arrêt Bac d’Eloka (TC, 22/01/1921, Société commerciale de l’Ouest africain). Le principe ainsi affirmé se décline alors selon les différentes positions que peut prendre un administré face à un SPIC. Ainsi, celui-ci peut en être l’usager. Dans cette hypothèse, le contentieux est pleinement judiciaire, même si le contrat contient des clauses exorbitantes du droit commun. Si l’administré est un tiers par rapport au service, la compétence dépend de la nature des relations qui les unie. En cas de relations contractuelles, la compétence dépend de la nature administrative ou privée du contrat. En cas d’action en responsabilité extracontractuelle, la compétence relève du juge judiciaire sauf lorsque le dommage est un dommage de travaux publics, ou lorsque le dommage trouve son origine dans l’exercice de prérogatives de puissance publique. Qu’en est-il des relations SPIC / personnel ?

2 - Les relations SPIC / personnel : la nécessaire distinction entre litiges individuels et actes règlementaires

Ce qu’il faut retenir est que la compétence juridictionnelle ne sera pas la même selon que l’on est confronté à un litige individuel ou à un acte règlementaire. Ainsi, dans le premier cas, le juge judiciaire est compétent, sauf lorsque le litige concerne le directeur du service ou l’agent comptable quand ce dernier a la qualité de comptable public (CE, sect., 8/03/1957, Jalenques de Labeau). En revanche, lorsque le litige concerne, non les rapports individuels, mais les actes règlementaires, le juge administratif recouvre sa compétence. Tel est le principe posé par la jurisprudence Epx. Barbier ; cette solution avait d’ailleurs déjà été reconnue en matière de règlements édictés par une personne publique gérant un SPIC. En d’autres termes, ce qui compte c’est la nature du litige et non les destinataires de l’acte. Ainsi, même si les destinataires de l’acte sont les agents et que normalement les relations de ces derniers avec le SPIC relèvent du juge judiciaire, la juridiction administrative sera compétente dès lors que l’on est confronté à un acte règlementaire et non à un litige individuel.

Ce premier obstacle levé, le Tribunal des conflits pouvait s’attacher à celui lié à la nature privée de la personne émettrice de l’acte.

B – Un second obstacle : le gestionnaire est une personne privée

Normalement, les actes unilatéraux édictés par une personne privée sont des actes de droit privé. L’on voit là l’importance du critère organique (1). Pourtant, sous certaines conditions, ces actes peuvent revêtir un caractère administratif : tel est le principe posé par la jurisprudence Magnier, repris en l’adaptant par l’arrêt Epx. Barbier (2).

1 - L’importance du critère organique

Le critère organique fait référence à la nature publique ou privée de l’organisme objet du litige. Ainsi, ce critère doit être empli, c’est-à-dire que la personne à l’origine de l’acte doit être une personne publique, pour que l’acte attaqué soit considéré comme un acte administratif. Ce critère concerne aussi bien l’identification des contrats que celle des actes unilatéraux. Ainsi, pour qu’un contrat soit considéré comme administratif, il faut obligatoirement qu’une personne publique soit partie au contrat. Il n’est fait exception à ce principe que lorsqu’une personne privée est considéré avoir agi pour le compte d’une personne publique. En matière, d’actes unilatéraux, le critère organique était d’application beaucoup plus stricte puisqu’il était jugé que les actes unilatéraux d’une personne privée gérant un service public constituent en principe des actes de droit privé. C’est à ce principe que la jurisprudence Magnier vient porter une première entorse.

2 – La jurisprudence Magnier : une première entorse au critère organique

C’est en matière de SPA que le juge administratif a admis pour la première fois que des actes unilatéraux d’un organisme privé pouvaient, sous certaines conditions, être qualifiés d’actes administratifs. Ces principes sont, à l’origine, posés par deux arrêts peu explicites : CE, ass., 31/07/1942 , Montpeurt ; CE, ass., 2/04/1943, Bouguen. Ils seront, par la suite, complétés par un arrêt beaucoup plus clair quant à lui : CE, sect., 13/01/1961, Magnier. Selon ce dernier arrêt, l’acte unilatéral d’une personne privée gérant un SPA est administratif s’il se rattache à la mission de SPA confiée à l’organisme et traduit la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique. Les actes en cause peuvent être aussi bien réglementaires qu’individuels. Mais, toutes les décisions relatives au fonctionnement interne sont privées : le juge considère qu’elles concernent l’institution privée et non son activité. Dans cette hypothèse, en effet, le pouvoir de décision n’est pas mis en œuvre au titre de l’exécution du service public, mais des rapports internes à l’institution.

C’est en s’inspirant probablement de cette solution que le Tribunal des conflits a pu, dans l’arrêt Epx. Barbier, lever l’obstacle de l’élément organique et reconnaitre, sous certaines conditions, un caractère administratif à certains actes édictés par des personnes privées gérant un SPIC.

II – La jurisprudence Epx. Barbier : trois conditions consacrées ?

A la lecture stricte de l’arrêt, seules deux conditions sont explicitement consacrées (A). Pourtant, les conclusions du commissaire du Gouvernement Kahn attestent de l’importance du critère tiré de la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique (B).

A – Deux conditions explicites consacrées

La première condition est que l’acte doit être relatif à l’organisation du service public (1). Il doit s’agir, par ailleurs, d’un acte règlementaire (2).

1 – Un acte relatif à l’organisation du service public

Cette première condition s’explique par le fait que l’atteinte portée au critère organique par la reconnaissance de la possibilité pour les personnes privées d’édicter des actes administratifs ne trouve de justification que dans une relation directe entre l’acte en cause et le service public. Autrement dit, la possibilité pour les personnes privées d’édicter des actes administratifs ne doit être reconnue que quand ces actes touchent à l’organisation du service public. Cette dernière notion doit, par ailleurs, être pris dans un sens large : ainsi, dans l’arrêt Epx. Barbier, tout comme dans l’arrêt commenté, l’acte concerne le personnel ; or, pour le professeur Lachaume, cette matière concerne plus le fonctionnement que l’organisation même du service. En conséquence, par « organisation du service public », il faut plutôt entendre gestion, au sens large, du service public. Il s’ensuit que les décisions concernant l’aménagement interne de ces organismes sont privées. En l’espèce, le Tribunal des conflits relève que le règlement litigieux fixe les conditions d’emploi de certaines catégories de personnel et que ces dispositions intéressent l’organisation du service public exploité. La seconde condition semble aussi remplie.

2 – Un acte de nature règlementaire

Pour être administratif, il faut encore que l’acte présente un caractère règlementaire, ce qui exclue les décisions individuelles. Un acte règlementaire est un acte à portée générale et impersonnelle. Le second terme signifie que l’acte doit s’adresser à une ou plusieurs personnes désignées de façon abstraite. Celles-ci doivent donc être désignées, non de façon nominative, mais par leur qualité ou fonction. Le terme général signifie que l’acte concerne tous les agents de cette catégorie. En l’espèce, cette seconde condition semble aussi remplie : en effet, le règlement en question concerne l’ensemble des membres d’une catégorie abstraite d’agents, plus précisément le personnel navigant. Il présente donc un caractère règlementaire.

La question que l’on peut enfin se poser est de savoir si derrière ces deux conditions, il faut en voir une troisième.

B – Une condition implicite : les prérogatives de puissance publique

Il importe, au préalable, de définir la notion de prérogatives de puissance publique (1), puis de tenter de démontrer leur présence implicite dans la jurisprudence Epx. Barbier (2).

1 - La notion de prérogatives de puissance publique

Elles peuvent être définies comme des pouvoirs exorbitants du droit commun, et plus précisément comme des pouvoirs qui dépassent par l’ampleur et l’originalité de leurs effets ce qui est courant dans les relations de droit privé. Elles donnent à celui qui les possède un pouvoir de contrainte lui permettant, par exemple, d’imposer unilatéralement des obligations aux administrés. Le monopole est la prérogative de puissance publique par excellence dans la mesure où la personne qui en bénéficie est titulaire d’un droit qu’un simple particulier ne saurait posséder : elle est la seule à pouvoir intervenir sur un marché donné.

Transmises par l’Administration à la personne privée, ces prérogatives démontrent, une nouvelle fois, l’importance que la personne publique attache à cette activité. Pour la mener à bien, le gestionnaire privé doit donc, comme l’Administration, pouvoir agir avec des moyens accrus. De plus, la détention de tels pouvoirs n’est légitime qu’à partir du moment où l’activité en cause est importante. L’on retrouve ces considérations dans la jurisprudence Epx. Barbier.

2 – Une présence implicite dans la jurisprudence Epx. Barbier

Pour beaucoup, les prérogatives de puissance publique sont liées à la notion même d’organisation du service public. Ainsi, compte tenu des contraintes qui pèsent sur tout service public, son organisation implique nécessairement la possibilité de mettre en œuvre de telles prérogatives, celles-ci étant transmises par une personne publique en vue de la gestion de ce service. En l’espèce, l’on retrouve trace de ces prérogatives. Ainsi, l’organisation est déterminée par la Cie. Air France de façon unilatérale : en effet, le statut des personnels ne résulte pas d’une convention négociée mais d’un acte unilatéral de la compagnie. De plus, cet acte est pris en vertu de l’habilitation du ministre, puisque ce statut est soumis à l’approbation du ministre. En d’autres termes, le conseil d’administration de ladite compagnie met en œuvre des prérogatives de puissance publique, puisqu’il peut imposer des règles unilatéralement, et il dispose de tels pouvoirs par délégation du ministre en quelque sorte, puisque celui-ci doit approuver les statuts.

TC, 15/01/1968, Epx. Barbier

Vu, enregistrée au Secrétariat du Tribunal des Conflits le 21 juillet 1967 une expédition de l'arrêt en date du 7 juin 1967 par lequel la Cour de Cassation, Chambre sociale, saisie du pourvoi formé par la Compagnie nationale Air-France, dont le siège est ..., en cassation d'un arrêt rendu le 30 avril 1963 par la Cour d'appel de Paris au profit des époux X..., demeurant à la Laiterie par Moisenay Seine-et-Marne , défendeurs à la cassation, a renvoyé au Tribunal des Conflits le soin de décider si les Tribunaux de l'ordre judiciaire sont compétents pour apprécier la légalité du règlement par lequel la Compagnie nationale Air-France a, le 20 avril 1959, fixé les conditions de travail du personnel navigant commercial, et notamment a prévu, à l'article 72 de ce règlement, que le mariage des hôtesses de l'air entraînait, de la part des intéressées, cessation de leurs fonctions ;

Considérant que si la Compagnie nationale Air-France, chargée de l'exploitation de transports aériens, est une société anonyme c'est-à-dire une personne morale de droit privé, et si, par suite, il n'appartient qu'aux tribunaux de l'ordre judiciaire de se prononcer au fond sur les litiges individuels concernant les agents non fonctionnaires de cet établissement, les juridictions administratives demeurent, en revanche, compétentes pour apprécier, par voie de question préjudicielle, la légalité des règlements émanant du Conseil d'administration qui, touchant à l'organisation du service public, présentent un caractère administratif ; qu'aux termes du décret n° 50-835 du 1er juin 1950 et de l'article 143 du Code de l'aviation civile et commerciale alors en vigueur, le personnel de la Compagnie Air-France est soumis à un statut réglementaire, arrêté par le Conseil d'administration et approuvé par le Ministre chargé de l'aviation civile et commerciale et par le Ministre des finances et des affaires économiques ; que, dès lors, en application de ces dispositions, combinées avec celles de l'article 31 du Livre 1er du Code du travail, les conditions de travail de ce personnel ne sont pas fixées par voie de convention collective ;

Considérant que le règlement, établi le 20 avril 1959, dans le cadre des prescriptions ci-dessus analysées, par la Compagnie nationale Air-France pour fixer les conditions de travail du personnel navigant commercial, comporte, notamment en son article 72 - lequel dispose que le mariage des hôtesses de l'air entraîne, de la part des intéressées, la cessation de leurs fonctions - des dispositions qui apparaissent comme des éléments de l'organisation du service public exploité ; que ces dispositions confèrent audit acte dans son intégralité un caractère administratif et rendent compétentes les juridictions administratives pour apprécier sa légalité ;

DECIDE : Article 1er - Il est déclaré que les juridictions administratives sont compétentes pour apprécier la légalité des dispositions du règlement, en date du 20 avril 1959, par lequel la Compagnie nationale Air-France a fixé les conditions de travail du personnel navigant commercial. Article 2 - Les dépens exposés devant le Tribunal des Conflits sont réservés pour qu'il y soit statué en fin d'instance. Article 3 - Expédition de la présente décision sera transmise au Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, qui est chargé d'en assurer l'exécution.