Fallait pas faire du droit

Longtemps la notion de service public a permis de déterminer la compétence du juge administratif (TC, 8/02/1873, Blanco). Mais, la création de la catégorie des services publics industriels et commerciaux (TC, 22/01/1921, Société commerciale de l’ouest africain) et le possibilité pour une personne privée de gérer un service public en dehors de toute délégation contractuelle (CE, ass., 13/05/1938, Caisse primaire « Aide et Protection ») mirent à mal cet édifice jurisprudentiel. Ainsi, se pose la question de l’identification du service public, de nos jours, lorsqu’il est géré par une personne privée et des conditions à remplir pour que les actes pris par ces personnes soient administratifs. C’est cet ensemble de problèmes que soulève la requête de l’association pour la gestion du patrimoine immobilier.

Dans cette affaire, l’Association nationale pour le contrôle de la qualité – « Qualité France » établit un référentiel relatif aux activités de gestion assurées par les syndics de copropriété sous la dénomination « Référentiel S-304 Qualité syndic ». Il s’agit là de l’un de ces organismes édictant des normes attestant de la qualité d’un produit ou d’un service ; le plus connu étant l’Afnor et ses normes NF. Affectée par cette décision, l’association saisit le conseil d’Etat, compétent en premier et dernier ressort puisque l’acte excède le ressort d’un seul tribunal administratif, pour lui en demander l’annulation. Celui-ci rejette, cependant, la requête au motif que le référentiel n’est pas un acte administratif

Le problème soulevé ici ne concerne donc pas la légalité de l’acte attaqué, mais sa nature. Selon la jurisprudence, pour qu’un acte pris par une personne privée, soit administratif, il doit avoir un lien avec la mission de service public de l’organisme, ce lien dépendant de la nature du service public géré. Ces considérations expliquent que le juge s’attache d’abord  à relever que l’activité de l’association est d’intérêt général et est exercée sous le contrôle de l’Administration, deux des trois critères de l’identification du service public (CE, sect., 28/06/1963, Narcy). La question des prérogatives de puissance publique, le troisième élément, ne peut, quant à elle, être dissociée  de l’examen de la nature de l’acte. Le juge distingue ici les services publics administratifs (SPA) des services publics industriels et commerciaux (SPIC). Pour être administratif, l’acte doit, ainsi, se rattacher à la mission de SPA confiée à l’organisme et traduire la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique, dans le premier cas (CE, 13/01/1961, Magnier), et être de nature réglementaire et concerner l’organisation du service public, dans le second (T.C., 15/01/1968, Epx. Barbier). En l’espèce, le Conseil d’Etat considère que l’établissement d’un référentiel ne traduit l’exercice d’aucune prérogatives de puissance publique. En plus de justifier l’incompétence du juge administratif, cette absence explique la rétrogradation de l’activité de l’Association « Qualité France » au rang d’activité privée ordinaire. En effet, bien que cette activité remplisse les deux premiers critères permettant de la qualifier de service public, aucun élément ne vient pallier l’absence de prérogatives de puissance publique. Si cette mention n’est pas utile pour déterminer l’incompétence du juge administratif, elle apparaît comme la suite logique des raisonnements précédents.

Il convient donc d’étudier, dans une première partie, les conditions du caractère administratif des référentiels élaborés par « Qualité France » (I), pour ensuite analyser, dans une seconde partie, la question des prérogatives de puissances publiques (II).

I – Les conditions du caractère administratif des référentiels élaborés par l’association

Pour être administratif, un acte doit avoir un lien avec une mission de service public et présenter certaines caractéristiques. Répondre à cette question implique donc de s’attacher d’abord aux éléments attestant de la présence d’un service public (A). Dans un second temps, il sera possible d’examiner les conditions posées par le juge pour qu’un acte soit administratif (B).

A – Les éléments attestant la présence d’un service public

L’activité de l’Association « Qualité France » est d’intérêt général (1) et exercée sous le contrôle de la puissance publique (2).

1 - Une mission d’intérêt général

Elément central de la notion de service public, l’intérêt général est aussi le critère le plus difficile à appréhender. S’il ne s’oppose pas toujours à l’intérêt particulier, sa définition ne peut se ramener à la simple somme des intérêts particuliers. Ce qui le caractérise est son caractère fortement malléable qui lui permet de s’adapter à l’évolution de la société. L’intérêt général apparaît, alors, comme une notion caractérisant les activités auxquelles la société dans son ensemble attache de l’importance. Et c’est au juge qu’il revient, à défaut d’intervention législative, de décider quelle activité est digne de cette reconnaissance. Il tient compte pour cela des aspirations de la société et de l’évolution croissante des besoins collectifs. Autant de considérations qui expliquent qu’aujourd’hui cette notion recouvre des activités beaucoup plus nombreuses et variées qu’il y a un siècle. Ainsi, en va-t-il du théâtre.

En l’espèce, le Conseil d’Etat ne dit pas explicitement que l’activité de l’Association « Qualité France » constitue une mission d’intérêt général. Mais, il analyse en détail les caractéristiques des référentiels qu’elle élabore en se basant sur l’article L 115-27 du code de la consommation. Il s’agit, ainsi, de normes attestant qu’un produit est conforme à certaines caractéristiques et qu’il fait l’objet de contrôles. Il s’agit là d’une forme du mouvement de normalisation qui consiste à attester qu’un produit remplie bien certains critères de qualité. Cette activité peut être qualifiée d’intérêt général car elle joue un rôle très important au plan économique en ce qu’elle donne des repères aux consommateurs et constitue un argument de vente supplémentaire pour les entreprises.

Le second critère est lui aussi rempli.

2 - Une mission exercée sous le contrôle de l’Administration

Il s’agit ici, pour le juge, de relever la présence indirecte d’une personne publique dans la gestion de cette activité. En effet, le contrôle opéré par la puissance publique permet d’attester de l’importance que la puissance publique attache à cette activité. Le critère organique n’a donc pas disparu. Il fait simplement l’objet d’une appréciation indirecte.

Les modalités de ce contrôle peuvent concerner la constitution de la personne privée par le biais d’un agrément, son organisation par la désignation de certains de ses membres, ou encore son fonctionnement (intervention d’un commissaire du gouvernement, approbation de certaines mesures, droit de véto).

En l’espèce, le Conseil d’Etat relève que les organismes doivent déposer auprès de l’Administration une déclaration préalable en justifiant leur impartialité et leur compétence. L’existence des référentiels fait, de plus,  l’objet d’une mention au journal officiel. Et, la liste des organismes établissant des référentiels est, elle-aussi, publiée.

Au terme de cette analyse, les deux premières conditions pour qualifier l’activité de l’Association « Qualité France » sont donc remplies. Il est possible, à présent de mettre en valeur la question des prérogatives de puissance publique en analysant les critères généraux permettant de déterminer qu’un acte est administratif.

B – Les critères du caractère administratif d’un acte

Les principes jurisprudentiels (1) peuvent être illustrés à travers l’exemple des fédérations sportives (2).

1 - Les principes jurisprudentiels

La jurisprudence distingue les SPA des SPIC. Bien que le juge ne le mentionne pas, il est possible de dire, sans avoir à faire une analyse détaillée des critères de distinction posés par l’arrêt USIA (CE, ass., 16/11/1956), que l’activité de l’association ressemble à un SPA. C’est donc les critères de la jurisprudence Magnier qu’il va falloir appliquer. Selon ces critères, l’acte doit se rattacher à la mission de SPA confiée à l’organisme et traduire la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique. Les actes en cause peuvent être aussi bien réglementaires qu’individuels. Mais, toutes les décisions relatives au fonctionnement interne sont privées : le juge considère qu’elles concernent l’institution privée et non son activité. Dans cette hypothèse, en effet, le pouvoir de décision n’est pas mis en œuvre au titre de l’exécution du service public, mais des rapports internes à l’institution.

Ces principes sont, à l’origine, posés par deux arrêts peu explicites : CE, ass., 31/07/1942 , Montpeurt ; CE, ass., 2/04/1943, Bouguen. Ils seront, par la suite, complétés par un arrêt beaucoup plus clair quant à lui : CE, sect., 13/01/1961, Magnier.

2 – L’exemple des fédérations sportives

Ils trouvent une remarquable application en matière de pouvoir disciplinaire des fédérations sportives. Ces activités sont, depuis longtemps, gérés par des organismes de droit privé qui délivrent les titres, forment les joueurs et les personnels d’encadrement, et établissent les règles de la discipline sportive. C’est en 1974 que le Conseil d’Etat a établi le lien définitif entre fédérations sportives et mission de SPA et leurs a appliqué, pour la première fois, la jurisprudence Magnier (CE, sect., 22/11/1974, Fédération des industries françaises d’articles de sport).

En distinguant les fédérations agréées des fédérations délégataires, la loi du 16 juillet 1984 suscite de nouvelles applications. Ainsi, lorsqu’il est confronté à une sanction disciplinaire prise par une fédération agréée, le juge considère que cela n’est pas un acte administratif. Puisqu’il y en a plusieurs par discipline, le pouvoir disciplinaire de ces fédérations n’est pas différent de à celui de n’importe quelle association (CE, 19/12/1988, Pascau). En revanche, il prend la position inverse lorsqu’il s’agit des fédérations délégataires, car elles sont en situation de monopole (CE, 14/05/1990, Lille Université Club). Or, le monopole est la prérogative de puissance publique par excellence.

Ces considération nous portent vers l’examen de ces prérogatives dans l’affaire Association « Qualité France ».

II – Les référentiels élaborés par l’association et la question des prérogatives de puissance publique

Les référentiels ne traduisent la mise en œuvre d’aucune prérogatives de puissance publique (A). Cette considération emporte des conséquences sur la qualification de l’activité de l’association qui se voit, ainsi, privée de la qualification de service public (B).

A – L’absence de mise en œuvre de  prérogatives de puissance publique

Cette notion doit au préalable être définie (1) pour, ensuite, examiner le cas concret qui nous est soumis (2).

1 - La notion de prérogatives de puissance publique

Elles peuvent être définies comme des pouvoirs exorbitants du droit commun, et plus précisément comme des pouvoirs qui dépassent par l’ampleur et l’originalité de leurs effets ce qui est courant dans les relations de droit privé. Elles donnent à celui qui les possède un pouvoir de contrainte lui permettant, par exemple, d’imposer unilatéralement des obligations aux administrés. Le monopole est la prérogative de puissance publique par excellence dans la mesure où la personne qui en bénéficie est titulaire d’un droit qu’un simple particulier ne saurait posséder : elle est la seule à pouvoir intervenir sur un marché donné.

Transmises par l’Administration à la personne privée, ces prérogatives démontrent, une nouvelle fois, l’importance que la personne publique attache à cette activité. Pour la mener à bien, le gestionnaire privé doit donc, comme l’Administration, pouvoir agir avec des moyens accrus. De plus, la détention de tels pouvoirs n’est légitime qu’à partir du moment ou l’activité en cause est importante.

En l’espèce, aucun pouvoir de ce type n’est relevé.

2 – Les référentiels ne traduisent pas la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat estime que les normes édictées par l’association ne procèdent d’aucune prérogatives de puissance publique. Pour qu’il y ait prérogatives de puissance publique, en effet, il doit s’agir d’une décision qui s’impose. Or, tel n’est pas le cas d’un référentiel. En effet, ces normes ne s’appliquent qu’aux personnes qui sollicitent leur certification. De plus, la seule sanction prévue en cas de non respect est le retrait de la certification. Et, bien que le Conseil d’Etat ne le précise pas, l’association n’est pas titulaire d’un monopole. Il existe d’autres organismes établissant de tels référentiels.

Pour prendre un exemple positif cette fois, les normes homologuées NF édictées par l’Afnor sont des actes administratifs car elles peuvent être rendue obligatoire et faire l’objet d’une sanction de conformité par l’apposition de la marque NF. De plus, l’Afnor dispose dans son domaine d’un monopole. Autant de considérations qui traduisent l’exercice de prérogatives de puissance publique.

Dès lors que l’établissement d’un référentiel ne traduit l’exercice d’aucune prérogative de puissance publique, la cause est entendue : la seconde condition posée par la jurisprudence Magnier n’étant pas remplie, il s’agit d’un acte de droit privé, et le juge judiciaire est compétent. Pourtant, le Conseil d’Etat croit bon d’en tirer les conséquences quant à la nature de l’activité  de l’association.

B- L’activité de l’association n’est pas un service public

Bien qu’il ait déjà qualifié une activité gérée par une personne privée de service public sans que celle-ci dispose par elle-même de prérogatives de puissance publique (1), le juge ne semble pas trouver en l’espèce d’éléments permettant de pallier cette absence (2).

1 – La jurisprudence « Ville de Melun »

Dans cette affaire, le juge qualifie l’activité d’une association de service public alors qu’elle ne possède pas de prérogatives de puissance publique (CE, 20/07/1990, Ville de Melun). Cette solution s’explique par le contrôle très étroit dont fait l’objet la personne privée de la part de la puissance publique. Cet arrêt illustre le fait que la recherche de telles prérogatives n’est nécessaire que dans le cas où l’organisme privé est véritablement autonome. Plus généralement, l’absence de prérogatives de puissance publique peut être comblée par un élément manifestant le lien très fort existant entre la personne privée et l’Administration.

Cette solution a été systématisée plus récemment. En effet, le Conseil d’Etat a jugé qu’une personne privée ne détenant pas de prérogatives de puissance publique pouvait gérer un service public à condition que l’Administration ait entendu confier à cette personne privée la gestion d’un service public (CE, sect., 22/02/2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés). Pour déterminer cette intention, le juge administratif se base sur la méthode du faisceau d’indice. Plusieurs éléments doivent retenir l’attention.Le juge vérifie d’abord l’intérêt général de l’activité en cause. Rien de bien novateur jusque là. Plus intéressant et la suite de son considérant de principe. C’est, ainsi, que le juge retient les conditions de la création de l’activité, de son organisation ou de son fonctionnement. Il se base aussi sur les obligations qui sont imposées à la personne privée, ainsi que sur les mesures prises pour vérifier que les objectifs assignés à la personne privée sont atteints. Si, au vu de tous ces éléments, l’Administration est considéré avoir entendu créer un service public, alors l’activité gérée par la personne privée sera qualifiée de service public, quand bien même ne disposerait-elle pas de prérogatives de puissance publique.

La jurisprudence Ville de Melun a été appliquée dans le domaine de la normalisation à l’Afnor avant qu’elle n’édicte elle-même ses normes, autrement dit à une époque où, ne pouvant les imposer elle-même, elle ne disposait pas de prérogatives de puissance publique. Dans cette affaire, le juge a remplacé la détention de tels pouvoirs par le lien fonctionnel très fort existant entre l’Afnor et l’Etat (CE, 17/02/1992, Soc. Textron).

Aucune considération de ce type n’est à relever en l’espèce          .

2 – L’inexistence d’éléments de remplacement

Tout comme dans l’arrêt Soc. Textron, le juge tire toutes les conséquences de ses raisonnements précédents. Dans cette dernière affaire, il avait, au sujet des normes simplement enregistrées, catégorie de normes moins importantes que les normes homologuées, considérées que leur édiction ne constituait pas une activité de service public. En effet, s’agissant de ces dernières normes, aucun lien fonctionnel entre l’Afnor et l’Etat n’était à relever. Le juge avait donc dissocié au sein de la mission de cet organisme l’activité qui consiste à enregistrer une norme et celle qui concerne toutes les autres normes, qui était, elle, une véritable activité de service public.

En l’espèce, l’activité de l’Association « Qualité France » est constituée exclusivement par la création de référentiels. Aucune dissociation n’est donc à opérer. Et, comme l’établissement de ces référentiels ne met en œuvre aucune prérogatives de puissance publique, un des critères de la jurisprudence Narcy fait défaut, et l’activité n’est pas qualifiée de service public. Le recours est rejeté car porté devant une juridiction incompétente.

CE, 24/03/1999, Assoc. pour la gestion du patrimoine immobilier

Vu, enregistrée au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat le 5 août 1997, l'ordonnance du 31 juillet 1997 par laquelle le président du tribunal administratif de Paris a transmis au Conseil d'Etat, en application de l'article R. 81 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel, la requête, enregistrée le 17 février 1997 au greffe de ce tribunal, présentée par l'ASSOCIATION POUR LA GESTION DU PATRIMOINE IMMOBILIER, dont le siège est 15, rue Gaston Dourdin, à Saint-Denis (93200) ; cette association demande au juge administratif d'annuler le document intitulé "référentiel syndic" établi par l'Association nationale "Qualité France" ;

Considérant qu'aux termes de l'article L. 115-27 du code de la consommation, issu de l'article 1er de la loi n° 94-442 du 3 juin 1994 : "Constitue une certification de produit ou de service soumise aux dispositions de la présente section l'activité par laquelle un organisme, distinct du fabricant, de l'importateur, du vendeur ou du prestataire, atteste, à la demande de celui-ci effectuée à des fins commerciales, qu'un produit ou un service est conforme à des caractéristiques décrites dans un référentiel et faisant l'objet de contrôles. Le référentiel est un document technique définissant les caractéristiques que doit présenter un produit ou un service et les modalités du contrôle de la conformité du produit ou du service à ces caractéristiques" ; qu'aux termes de l'article L. 115-28 du même code, issu de l'article 2 de la même loi du 3 juin 1994 : "Peuvent seuls procéder à la certification de produits ou de services les organismes qui ont déposé auprès de l'autorité administrative une déclaration relative à leur activité et contenant notamment toutes informations nécessaires en ce qui concerne les mesures destinées à garantir leur impartialité et leur compétence ... L'existence des référentiels fait l'objet d'une mention au Journal officiel de la République française ..." ; que l'article R. 115-5 du code précité indique que "la liste des organismes certificateurs déclarés est publiée et mise à jour régulièrement, sous la forme d'un avis au Journal officiel de la République française" et que "cette publication, qui n'a aucune valeur de reconnaissance officielle, n'engage pas la responsabilité de l'Etat." ;

Considérant que l'Association nationale pour le contrôle de la qualité - "Qualité France", inscrite sur la liste des organismes certificateurs déclarés, publiée au Journal officiel du 9 septembre 1995, a établi un "référentiel" portant la dénomination "Référentiel S-304 Qualité syndic", dont l'existence a fait l'objet d'une mention au Journal officiel du 9 août 1996 : que les normes définies dans ce document technique, qui ont trait aux caractéristiques des services fournis par les syndics de copropriété et aux modalités du contrôle de la conformité de ces services à ces caractéristiques, n'ont vocation à s'appliquer qu'aux syndics qui sollicitent leur certification par "Qualité-France" ; que la sanction de l'inobservation de ces normes consiste uniquement en un retrait de la certification ; que les règles établies par "Qualité France" ne procèdent donc de l'exercice par cette dernière d'aucune prérogative de puissance publique ; qu'ainsi, la requête de l'ASSOCIATION POUR LA GESTION DU PATRIMOINE IMMOBILIER qui tend à l'annulation du "référentiel S-304 Qualité syndic", soulève un litige ne se rattachant pas à l'exécution, par "Qualité France", d'une mission de service public ; qu'elle doit, par suite, être rejetée comme portée devant une juridiction incompétence pour en connaître ;

DECIDE :

Article 1er : La requête de l'ASSOCIATION POUR LA GESTION DU PATRIMOINE IMMOBILIER est rejetée comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître.