Longtemps la notion de service public a permis de déterminer la compétence du juge administratif (TC, 8/02/1873, Blanco). Mais, la création de la catégorie des services publics industriels et commerciaux (TC, 22/01/1921, Société commerciale de l’ouest africain) et le possibilité pour une personne privée de gérer un service public en dehors de toute délégation contractuelle (CE, ass., 13/05/1938, Caisse primaire « Aide et Protection ») mirent à mal cet édifice jurisprudentiel. Ainsi, se pose la question de l’identification du service public, de nos jours, lorsqu’il est géré par une personne privée et des conditions à remplir pour que les actes pris par ces personnes soient administratifs. C’est cet ensemble de problèmes que soulève l’arrêt Soc. Textron.

Dans cette affaire, le directeur général de l’association française de normalisation (Afnor), personne privée, adopte une norme enregistrée sous le numéro NF.E.27.185. Affectée par cette décision, la société Textron dépose un recours gracieux visant à l’annulation de cette norme. Celui-ci est rejeté le 23 mars 1983. La société saisit, alors, le tribunal administratif de Paris pour qu’il annule ces deux décisions et lui alloue des dommages et intérêts d’un million de francs. S’estimant incompétent, celui-ci rejette la demande le 25 juin 1985. La société Textron fait donc appel devant le Conseil d’Etat pour qu’il annule ce jugement ainsi que les deux décisions du directeur général de l’Afnor et lui alloue les mêmes indemnités. Mais, le 17 février 1992, le Conseil d’Etat s’estime lui aussi incompétent au motif que l’enregistrement d’une norme ne constitue pas un acte administratif.

Bien qu’il considère que l’Afnor gère une mission de service public, le juge administratif ne s’estime pas compétent pour contrôler la légalité de cette norme enregistrée. En effet, pour qu’un acte pris par une personne privée, soit administratif, il doit avoir un lien avec la mission de service public de l’organisme, ce lien dépendant de la nature du service public géré. Le juge administratif se livre donc dans les premiers considérants à l’analyse de la mission de l’Afnor. Trois conditions doivent être  remplies à cette fin (CE, sect., 28/06/1963, Narcy). L’activité doit, d’abord, être d’intérêt général, elle doit être, ensuite, exercée sous le contrôle de l’Administration, et la personne privée doit posséder des prérogatives de puissance publique. Bien que l’Afnor ne dispose pas, par elle-même, de telles prérogatives le juge qualifie, quand même, sa mission de service public. Il se base pour cela sur le lien fonctionnel très fort existant entre cet organisme et l’Administration.

Une fois déterminé la nature de l’activité de l’Afnor, le juge peut s’attacher à l’analyse de la nature de l’acte attaqué.  La jurisprudence distingue ici les services publics administratifs (SPA) des services publics industriels et commerciaux (SPIC). Pour être administratif, l’acte doit, ainsi, se rattacher à la mission de SPA confiée à l’organisme et traduire la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique, dans le premier cas (CE, 13/01/1961, Magnier), et , dans le second, être de nature réglementaire et concerner l’organisation du service public (T.C., 15/01/1968, Epx. Barbier). En l’espèce, le Conseil d’Etat considère que l’enregistrement d’une norme ne traduit l’exercice d’aucune prérogatives de puissance publique. En plus de justifier l’incompétence du juge administratif, cette absence explique la rétrogradation des normes enregistrées au rang d’activité privée ordinaire. En effet, dans son dernier considérant, le juge dissocie l’enregistrement d’une norme de l’ensemble de l’activité de l’Afnor. Il estime que, dans le cas d’une norme enregistrée, aucun élément ne se substitue à l’absence de prérogatives de puissance publique. Si elle n’est pas utile pour déterminer l’incompétence du juge administratif, cette mention apparaît comme la suite logique des raisonnements précédents.

Il convient donc d’étudier, dans une première partie, la gestion par l’Afnor d’une mission de service public (I), pour ensuite analyser, dans une seconde partie, l’incompétence du juge administratif pour connaître du contentieux relatif aux normes enregistrées (II).

I – L’Afnor gère une mission de service public

Le juge considère, en l’espèce, que l’activité de l’Afnor présente un caractère d’intérêt général et est exercée sous le contrôle de l’Administration (A). En revanche, il remplace les prérogatives de puissance publique par le lien fonctionnel très fort existant entre l’Afnor et l’Administration (B).

A – La gestion d’une mission d’intérêt général sous le contrôle de l’Administration

L’activité de l’Afnor est d’intérêt général (1) et est exercée sous le contrôle de la puissance publique (2).

1 - Une mission d’intérêt général

Elément central de la notion de service public, l’intérêt général est aussi le critère le plus difficile à appréhender. S’il ne s’oppose pas toujours à l’intérêt particulier, sa définition ne peut se ramener à la simple somme des intérêts particuliers. Ce qui le caractérise est son caractère fortement malléable qui lui permet de s’adapter à l’évolution de la société. L’intérêt général apparaît, alors, comme une notion caractérisant les activités auxquelles la société dans son ensemble attache de l’importance. Et c’est au juge qu’il revient, à défaut d’intervention législative, de décider quelle activité est digne de cette reconnaissance. Il tient compte pour cela des aspirations de la société et de l’évolution croissante des besoins collectifs. Autant de considérations qui expliquent qu’aujourd’hui cette notion recouvre des activités beaucoup plus nombreuses et variées qu’il y a un siècle. Ainsi, en va-t-il du théâtre.

En l’espèce, le Conseil d’Etat ne dit pas explicitement que l’activité de l’Afnor constitue une mission d’intérêt général. Mais, il analyse en détail les missions de cet organisme telle qu’elles résultent de l’article 8 du décret du 25 mai 1941. Son activité consiste, ainsi, à centraliser et coordonner tous les travaux et études concernant la normalisation, à transmettre aux bureaux de la normalisation les directives ministérielles, à prêter à ces instances son concours pour l’élaboration des normes techniques qui leur sont confiées, à vérifier leurs travaux, à représenter tous les organismes français s’occupant de normalisation auprès des organismes étrangers et aux réunions internationales concernant la normalisation. Le rôle de l’Afnor est donc capital dans ce domaine. Or, la normalisation consiste à attester qu’un produit remplie bien certains critères de qualité. Cette activité peut être qualifiée d’intérêt général car elle joue un rôle très important au plan économique en ce qu’elle donne des repères aux consommateurs et constitue un argument de vente supplémentaire pour les entreprises.

Le second critère est lui aussi rempli.

2 - Une mission exercée sous le contrôle de l’Administration

Il s’agit ici, pour le juge, de relever la présence indirecte d’une personne publique dans la gestion de cette activité. En effet, le contrôle opéré par la puissance publique permet d’attester de l’importance que la puissance publique attache à cette activité. Le critère organique n’a donc pas disparu. Il fait simplement l’objet d’une appréciation indirecte.

Les modalités de ce contrôle peuvent concerner la constitution de la personne privée par le biais d’un agrément, son organisation par la désignation de certains de ses membres, ou encore son fonctionnement (intervention d’un commissaire du gouvernement, approbation de certaines mesures, droit de véto).

En l’espèce, le Conseil d’Etat se base, une nouvelle fois, sur le décret du 25 mai 1941. Il relève, ainsi, que la composition du conseil d’administration de l’Afnor est fixée par décret, qu’il existe un contrôle du ministre chargé de l’industrie et qu’existe une commissaire à la normalisation, faisant office de commissaire du gouvernement, auprès de l’Afnor.

Au terme de cette analyse le Conseil d’Etat qualifie immédiatement la mission de l’Afnor de mission de service public. La question des prérogatives de puissance publique ne doit, cependant, pas être éludée.

B – La question de l’existence de prérogatives de puissance publique

Cette notion doit être définie (1) avant de comprendre pourquoi le juge qualifie la mission de l’Afnor de mission de service public alors qu’elle ne possède pas de  prérogatives de puissance publique (2).

1 - La notion de prérogatives de puissance publique

Elles peuvent être définies comme des pouvoirs exorbitants du droit commun, et plus précisément comme des pouvoirs qui dépassent par l’ampleur et l’originalité de leurs effets ce qui est courant dans les relations de droit privé. Elles donnent à celui qui les possède un pouvoir de contrainte lui permettant, par exemple, d’imposer unilatéralement des obligations aux administrés. Le monopole est la prérogative de puissance publique par excellence dans la mesure où la personne qui en bénéficie est titulaire d’un droit qu’un simple particulier ne saurait posséder : elle est la seule à pouvoir intervenir sur un marché donné.

Transmises par l’Administration à la personne privée, elles démontrent, une nouvelle fois, l’importance que la personne publique attache à cette activité. Pour la mener à bien, le gestionnaire privé doit donc, comme l’Administration, pouvoir agir avec des moyens accrus. De plus, la détention de tels pouvoirs n’est légitime qu’à partir du moment ou l’activité en cause est importante.

En l’espèce, aucun pouvoir de ce type n’est relevé.

2 - L’Afnor ne possède pas de prérogatives de puissance publique

Aucune prérogatives de puissance publique n’émerge de l’activité de l’Afnor. Il est vrai que celle-ci dispose d’un monopole dans le domaine de la normalisation, mais, ce n’est qu’un monopole de représentation. Elle n’a pas de pouvoir de décision, c’est juste fonctionnel.

Le juge a, alors, recours, à une technique déjà empruntée dans l’arrêt Ville de Melun (CE, 20/07/1990). Dans cette affaire, le juge qualifie l’activité d’une association de service public alors qu’elle ne possède pas de prérogatives de puissance publique. Cette solution s’explique par le contrôle très étroit dont fait l’objet la personne privée de la part de la puissance publique. Ainsi, l’absence de telles prérogatives peut être comblée par un élément manifestant le lien très fort existant entre la personne privée et l’Administration.

Cette solution a été systématisée plus récemment. En effet, le Conseil d’Etat a jugé qu’une personne privée ne détenant pas de prérogatives de puissance publique pouvait gérer un service public à condition que l’Administration ait entendu confier à cette personne privée la gestion d’un service public (CE, sect., 22/02/2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés). Pour déterminer cette intention, le juge administratif se base sur la méthode du faisceau d’indice. Plusieurs éléments doivent retenir l’attention.Le juge vérifie d’abord l’intérêt général de l’activité en cause. Rien de bien novateur jusque là. Plus intéressant et la suite de son considérant de principe. C’est, ainsi, que le juge retient les conditions de la création de l’activité, de son organisation ou de son fonctionnement. Il se base aussi sur les obligations qui sont imposées à la personne privée, ainsi que sur les mesures prises pour vérifier que les objectifs assignés à la personne privée sont atteints. Si, au vu de tous ces éléments, l’Administration est considéré avoir entendu créer un service public, alors l’activité gérée par la personne privée sera qualifiée de service public, quand bien même ne disposerait-elle pas de prérogatives de puissance publique.

C’est une démarche proche de celle de l’arrêt Ville de Melun qui est adoptée en l’espèce. Le Conseil d’Etat note que l’activité de l’Afnor consiste uniquement à fournir un service technique à l’Etat, à transmettre des directives ministérielles et à coordonner des travaux qui serviront de base à l’élaboration des normes homologuées par le ministre (à cette époque les normes sont homologuées par le ministre et non par l’Afnor). Les travaux menés par l’Afnor apparaissent, alors, comme le préalable indispensable de l’homologation des normes par le ministre. La détention en propre par l’Afnor de prérogatives de puissance publique ne changerait rien à la nature des normes édictées. C’est ce lien fonctionnel très fort qui permet de pallier l’absence de prérogatives de puissance publique

Des considérations d’opportunité expliquent peut-être cette solution. En effet, le décret du 26 janvier 1984 a permis à l’Afnor de procéder elle-même à l’homologation des normes, en la dotant de prérogatives de puissance publique. Par conséquent, il aurait été paradoxal de refuser la qualité de service public à sa mission avant 1984, et de la lui reconnaître après.

Si elle est sans effets sur la qualification de service public, cette absence de prérogatives de puissance publique emporte des conséquences quant à la nature des normes enregistrées.

II – Le contentieux des normes enregistrées ne relève pas de la compétence du juge administratif

Bien que cette question ne fasse pas l’objet d’un examen de la part du juge, il faut considérer que l’Afnor gère une mission de SPA. En effet, la référence à l’absence de prérogatives de puissance publique manifeste qu’il s’agit ici d’une application de la jurisprudence Magnier. Selon cette jurisprudence, pour être qualifié d’administratif, un acte doit, en plus de mettre en œuvre de telles prérogatives, se rattacher à la mission de SPA confiée à l’organisme. En l’espèce, l’enregistrement d’une norme ne traduit l’exercice d’aucune prérogative de puissance publique (A). Cette considération a pour conséquence le retrait de la qualification de service public à cette activité (B)

A – L’enregistrement d’une norme ne traduit l’exercice d’aucune prérogative de puissance publique

L’analyse des principes jurisprudentiels (1) doit précéder celle du cas concret étudié (2).

1 - Les principes jurisprudentiels

Les actes des personnes privées gérant un SPA sont administratifs s’ils se rattachent à la mission de SPA confiée à l’organisme et s’ils traduisent la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique. Il peut s’agir d’actes réglementaires et individuels. En revanche, toutes les décisions relatives au fonctionnement interne sont privées : le juge considère qu’elles concernent l’institution privée et non son activité. Dans cette hypothèse, en effet, le pouvoir de décision n’est pas mis en œuvre au titre de l’exécution du service public, mais des rapports internes à l’institution.

Ces principes sont, à l’origine, posés par deux arrêts peu explicites : CE, ass., 31/07/1942 , Montpeurt ; CE, ass., 2/04/1943, Bouguen. Ils seront, par la suite, complétés par un arrêt beaucoup plus clair quant à lui : CE, sect., 13/01/1961, Magnier.

Ils trouvent une remarquable application en matière de pouvoir disciplinaire des fédérations sportives. Ces activités sont, depuis longtemps, gérés par des organismes de droit privé qui délivrent les titres, forment les joueurs et les personnels d’encadrement, et établissent les règles de la discipline sportive. C’est en 1974 que le Conseil d’Etat a établi le lien définitif entre fédérations sportives et mission de SPA et leurs a appliqué, pour la première fois, la jurisprudence Magnier (CE, sect., 22/11/1974, Fédération des industries françaises d’articles de sport).

En distinguant les fédérations agréées des fédérations délégataires, la loi du 16 juillet 1984 suscite de nouvelles applications. Ainsi, lorsqu’il est confronté à une sanction disciplinaire prise par une fédération agréée, le juge considère que cela n’est pas un acte administratif. Puisqu’il y en a plusieurs par discipline, le pouvoir disciplinaire de ces fédérations n’est pas différent de à celui de n’importe quelle association (CE, 19/12/1988, Pascau). En revanche, il prend la position inverse lorsqu’il s’agit des fédérations délégataires, car elles sont en situation de monopole (CE, 14/05/1990, Lille Université Club). Or, le monopole est la prérogative de puissance publique par excellence.

Qu’en est-il en l’espèce ?

2 - L’absence de mise en œuvre de prérogatives de puissance publique

Dans cette affaire, le Conseil d’Etat estime que l’enregistrement d’une norme ne traduit l’exercice d’aucune prérogative de puissance publique. En effet, le trait principal de la prérogative de puissance publique est l’unilatéralité, autrement dit il doit s’agir d’une décision qui s’impose. Or, une norme enregistrée ne peut, contrairement aux normes homologuées être rendue obligatoire et faire l’objet d’une sanction de conformité par l’apposition de la marque NF. Elle n’est appliquée que par la volonté commune des professionnels.

Dès lors que l’enregistrement d’une norme ne traduit l’exercice d’aucune prérogative de puissance publique, la cause est entendue : la seconde condition posé par la jurisprudence Magnier n’étant pas remplie, il s’agit d’un acte de droit privé, et le juge judiciaire est compétent. Pourtant, le Conseil d’Etat croit bon d’en tirer les conséquences quant à la nature de l’activité consistant à enregistrer une norme.

B- L’enregistrement d’une norme ne constitue pas une activité de service public

Le juge distingue, en l’espèce, les normes homologuées des normes enregistrée (1). Cela le conduit à segmenter la mission de l’Afnor en deux types d’activités : l’une qualifiée de service public, la participation à l’homologation  des normes, l’autre, l’enregistrement des normes, qualifiée d’activité privée ordinaire (2).

1 - La distinction normes homologuées / normes enregistrées

Pour le juge administratif, il y a une différence entre la participation à l’élaboration des normes homologuées et l’enregistrement d’une norme. Cette différence porte sur la nature du lien existant entre l’Afnor et l’Administration. Dans le cas des normes homologuées, ce lien est très fort puisque c’est le ministre qui prend la décision d’homologation. Dans le cas des normes enregistrées, ce lien n’apparaît plus. En effet, elles n’ont pas été créées par le décret instituant l’Afnor, mais par une décision du 9 juin 1980 du commissaire à la normalisation. Le Gouvernement n’en est donc pas le créateur. De plus, elles résultent d’une simple décision du directeur général de l’Afnor et ne nécessitent pas l’intervention du ministre.

Par conséquent, le lien fonctionnel permettant de pallier l‘absence de prérogatives de puissance publique en matière de normes homologuées n’existe pas en ce qui concerne les normes enregistrées. Dès lors, l’un des critères de la jurisprudence Narcy fait défaut, et la qualification de service public n’est pas appliquée à cette activité. En tirant, ainsi, toutes les conséquences logiques de sa jurisprudence, le juge segmente, dans le même temps, l’activité de l’Afnor.

2 - La segmentation  de l’activité de l’Afnor

Par cette démarche, le Conseil d’Etat segmente l’activité de l’Afnor en deux types d’activité : l’une qualifiée de service public, l’autre qualifiée d’activité privée ordinaire. Le juge démontre, ainsi,  qu’il n’appréhende pas toujours le service de façon globale, mais qu’il peut distinguer, au sein de ce service, plusieurs activités spécifiques qui feront chacune l’objet d’une qualification.

Cette décision n’a eu, en revanche, que des conséquences limités du fait de la suppression de la catégorie des normes enregistrées. En effet, ce type de norme a été supprimé par le décret du 26 janvier 1984 et celles qui ont été créées antérieurement à ce décret ne sont demeurées en vigueur que jusqu’au 1° janvier 1993. Quant aux normes homologuées, la décision d’homologation est, dorénavant, prise par l’Afnor elle-même. L’arrêt Textron n’aura donc eu qu’une courte durée de vie. Ainsi, s’explique peut-être que le juge ait pu prendre autant de soin à la qualification de ces deux activités.

En tout état de cause, la requête de la société Textron est rejetée comme portée devant une juridiction incompétente.

CE, 17/02/1992, Société Textron

Vu la requête sommaire et le mémoire complémentaire enregistrés les 4 novembre 1985 et 4 mars 1986 au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat, présentés pour la société Textron, dont le siège est aux Etats-Unis d'Amérique, 40 Westminster Providence, Rhode-Island (02903) ; la société demande que le Conseil d'Etat :

1° annule le jugement du 25 juin 1985 par lequel le tribunal administratif de Paris a rejeté, comme portée devant une juridiction incompétente, ses demandes tendant d'une part à l'annulation de la norme enregistrée par le directeur général de l'association française de normalisation sous le n° NF.E.27.185, ensemble de la décision du 23 mars 1983 par laquelle la même autorité a rejeté son recours gracieux et d'autre part à la condamnation de l'AFNOR au versement d'une indemnité de 1 million de francs en réparation du préjudice subi ;

2° annule la norme n° NF.E.27.185 et ladite décision du 23 mars 1983 ;

3° condamne l'AFNOR à lui verser une indemnité de 1 million de francs ;

Considérant que l'article 8 du décret du 25 mai 1941 portant statut de la normalisation en vigueur avant l'intervention du décret du 26 janvier 1984, confère à l'association française de normalisation (AFNOR), association de droit privé, la mission de centraliser et de coordonner en France tous les travaux et études concernant la normalisation, de transmettre aux bureaux de la normalisation les directives ministérielles, de prêter à ces instances son concours pour l'élaboration des normes techniques qui leur sont confiées, de vérifier leurs travaux et enfin de représenter tous les organismes français s'occupant de normalisation auprès des organismes étrangers et aux réunions internationales concernant la normalisation ; que l'article 9 du même décret prévoit que la composition du conseil d'administration de l'association française de normalisation est fixée par décret ; qu'en vertu de l'article 23 elle est soumise au contrôle du ministre chargé de l'industrie ; qu'il résulte de l'ensemble de ces dispositions que l'association française de normalisation remplit une mission de service public ;

Considérant que le commissaire à la normalisation, agissant dans le cadre de la délégation générale qu'il tient de l'article 4 du décret du 25 mai 1941 et par une série de décisions notamment et en dernier lieu par une décision du 9 juin 1980, a créé, en sus des normes homologuées par arrêté ministériel qui trouvent leur fondement dans l'article 12 dudit décret, une catégorie supplémentaire de normes dites normes enregistrées ; qu'à la différence d'une norme homologuée, une norme enregistrée résulte d'une simple décision du directeur général de l'association française de normalisation, ne peut être rendue obligatoire et ne peut faire l'objet d'une sanction de conformité par l'apposition de la marque nationale dite NF dont l'association française de normalisation est habilitée à accorder le bénéfice ; que nonobstant son objet, les conditions de son élaboration et la référence qui peut y être faite dans les marchés publics, une norme qui fait l'objet d'un simple enregistrement par l'association française de normalisation ne ressortit donc à l'exercice d'aucune prérogative de puissance publique par cette dernière ;

Considérant qu'il suit de là que la demande soumise par la société Textron au tribunal administratif de Paris et tendant à l'annulation de la norme enregistrée n° NF-E-27-185, ensemble de la décision du 23 mars 1983 par laquelle le directeur général de l'association française de normalisation avait rejeté son recours gracieux contre ledit enregistrement et la réparation du préjudice qu'elle aurait subi de ce fait, soulève un litige qui ne se rattache pas à l'exécution par l'association française de normalisation d'une mission de service public ; qu'en conséquence la société Textron n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté sa requête comme portée devant une juridiction incompétente pour en connaître ;

DECIDE : :

Article 1er : La requête de la société Textron est rejetée.