Fallait pas faire du droit

Les actes administratifs peuvent disparaitre de l’ordre juridique du fait du juge administratif ou de l’Administration elle-même. Lorsque l’annulation est le fait de l’autorité administrative, celle-ci peut ne valoir que pour l’avenir, il s’agit alors d’une abrogation, ou avoir un effet rétroactif, on parle dans cette hypothèse de retrait. C’est ce type de mesure qui oppose Mme. Soulier au maire de Castries.

Dans cette affaire, le maire de Castrie a, le 25 aout 1992, attribué à Mme. Soulier une bonification indiciaire de 30 points. Le 7 juin 1993, il a retiré cette décision. Mme. Soulier a donc saisi le tribunal administratif de Montpellier pour faire annuler cette mesure. Le jugement du tribunal a été annulé pour vice de forme par la cour administrative d'appel de Marseille, qui, dans le meme temps, a refusé d'annuler la mesure de retrait du maire de Castries. Mme. Soulier se pourvoit donc en cassation devant le Conseil d'Etat. Ce dernier, le 6 novembre 2002, par un arret de section, annule la mesure de retrait au motif qu'elle a été prise au-delà du délai dont dispose l'Administration pour retirer ses décisions.

Pour apprécier ce délai, il importe de distinguer les décisons explicites des décisions implicites. Le retrait de ces dernières est, dorénavant, régi par la loi du 12 avril 2000. S'agissant des décisions explicites, le régime général a été fixé à l'origine par l'arret Dame Cachet du Conseil d'Etat du 3 novembre 1922. Cet arret pose les conditions pour retirer une décision créatrice de droit. La décision retirée doit, ainsi, etre illégale. Et le mesure de retrait ne peut etre prise que tant que la décision retirée n'est pas devenue définitive, c'est-à-dire tant qu'elle peut etre annulée par le juge. Si le caractère explicite de la mesure retirée en l'espèce ne fait pas de doutes, il importera, en revanche, de s'attarder sur son caractère créateur de droit. En effet, il s'agit ici d'une décision pécuniaire. Or, le Conseil d'Etat considérait, par le passé, que ce type de mesure n'était pas créateur de droits. Avec l'arret Soulier, la Haute juridiction met un terme à cette jurisprudence.

S'agissant du délai de retrait, ce dernier était, jusqu'à il y a peu, couplé avec le délai de recours contentieux, conformément à l'arret Dame Cachet. Ce mécanisme a, cependant, été poussé dans ses conséquences les plus extremes, en offrant, dans certaines hypothèses, une possibilité de retrait indéfinie à l'Administration, si bien que le Conseil d'Etat, à la fin du sicèle dernier, a amorçé le découplage de ces deux délais. Cet tendance a été systématisée par l'arret Ternon (CE, ass., 26/10/2001). Ce dernier fixe à quatre mois le délai pour retirer une décsion. L'arret Soulier n'est qu'une illustration de ce revirement jurisprudentiel.

Il convient donc d'étudier, dans une première partie, la nature de la bonification indiciaire accordée à Mme. Soulier (I), et, dans un second temps, d'analyser le délai pour retirer cette mesure (II).

I – La nature de la bonification indiciaire accordée à Mme. Soulier

L'acte est, en l'espèce, créateurs de de droit (A) et illégal (B). Il importe de reprendre tour à tour ces deux caractéristiques.

A - Le caractère créateur de droits de l'acte retiré

Le régime du retrait n'est pas le meme selon que l'acte est ou non créateur de droit. Des considération générales sur le caractère créateur de droit d'un acte doivent d'abord etre relevées (1) avant d'étudier la particularité de l'acte retriré en l'espèce, à savoir une décision pécuniaire (2).

1– L'appréciation générale du caractère créateur de droits d'un acte

Pour créer des droits, l’acte en cause doit d’abord être un acte individuel. En effet, les actes réglementaires ne sont pas créateurs de droit car « nul n’a de droits acquis au maintien d’un règlement ». Seuls les actes individuels peuvent créer des droits. En revanche, tous les actes individuels ne sont pas créateurs de droits.

Dans le cas ou l'acte ne crée pas de droits, le retrait est possible à toute époque s'il s'agit d'un acte individuel (CE, sect., 30/06/1950, Quéralt). Par contre, s'il s'agit 'un acte réglementaire, le retrait n'est possible que tant que l'acte n'est pas devenu définitif (CE, sect., 14/11/1958, Ponard). Quant au motif du retrait, il peut concerner aussi bien l’illégalité de l’acte que son opportunité. En revanche, en matière de décision créatrice de droits, le retrait ne peut être prononcé que pour illégalité.

Le caractère créateur de droit doit, de plus, s’apprécier par rapport au destinataire de l’acte, mais aussi par rapport aux tiers. Par exemple, une nomination dans la fonction publique crée des droits au profit du bénéficiaire. Mais, une décision défavorable pour son bénéficiaire peut aussi avoir des effets favorables sur les tiers et ainsi créer des droits à leur profit : ainsi, le refus de titularisation dans un corps crée des droits au profit des membres de ce corps qui pourront ainsi y prétendre.

Qu'en est-il des décisions pécuniaires ?

2– Le cas des décision pécunaires

Certains actes individuels sont insusceptibles de créer des droits. Il s’agit par exemple des décisions juridiquement inexistantes, des décisions obtenues par fraude, des décisions accordant des autorisations par nature précaires (par exemple, autorisation d’occuper privativement des dépendances du domaine public).

S'agissant des décisions pécunaires, comme la décision en cause en l'espèce, il importe de faire une distinction entre décisions recognitives et décisions attributives. Les premières ne font que reconnaître une situation déterminée ou l’existence et l’étendue de droits préexistants, sans que leur auteur ne dispose d’un quelconque pouvoir d’appréciation. Elles ne sont donc pas créatrices de droits. En revanche, lorsque l’Administration dispose d’un pouvoir d’appréciation, la décision est créatrice de droits. On parle, dans ce cas de décisions attributives.

Jusqu'à présent, le Conseil d'Etat considérait comme recognitives les décisions précuniaires au motif que l'Administration ne faisait que constater un droit préexistant (CE, 15/10/1976, Buissières). En effet, dans cette hypothèse, l'Administration ne dispose pas d'un pouvoir d'appréciation, la décision n'est donc pas créatrice droit.

Par l'arret Soulier, la Haute juridiction vient mettre en terme à cette jurisprudence en reconaissant  que toutes les décisions pécuniaires sont créatrices de droit. Cela est valable meme si "l'Administration avait l'obligation de refuser cet avantage", en d'autres termes meme si elle ne disposait d'aucun pouvoir d'appréciation.

Le Conseil d'Etat précise, enfin, que "les mesures qui se bornent à procéder à la liquidation de la créance née d'une décision prise antérieurement" ne sont pas créatrices de droit. En effet, dans ce dernier cas, c'est la décision prise antérieurement qui est créatrice de droits. Cette hypothèse n'est pas celle présente en l'espèce.

La décision d'allouer à Mme. Soulier une bonnification indiciaire est donc créatrice de droits. Pour pouvoir etre retirée, elle doit donc etre illégale.

B – Le caractère illégal de l'acte retiré

Il importe, au préalable, de définir les principes (1) et d'en venir à la solution d'espèce (2).

1– Les principes

Pour pouvoir etre retiré, une décision créatrice de droits doit etre illégale; c'est là la première condition posée par la jurisprudence Cachet et reprise par l'arret Ternon. En effet, un tel pouvoir ne se justifie que parce qu'il permet à l'Administration de réparer ses propres erreurs.

Il existe cependant deux cas où l’Administration peut retirer une décision légale. Le premier cas est celui où une loi prévoit un tel retrait. Le second est celui où le bénéficiaire de la décision demande son retrait en sollicitant une décision plus favorable (C.E., sect., 23/07/1974, Ministre de l’intérieur contre Gay). Dans ce cas, l’Administration peut satisfaire la demande si deux conditions sont remplies : le retrait ne doit pas porter atteinte à des droits acquis par des tiers et l’Administration doit prendre une décision effectivement plus favorable.

Qu'en est-il en l'espèce ?

2 – La solution du 6 novembre 2002

L'acte en cause consiste en l'attribution  à Mme. Soulier d'un bonnification indiciaire de 30 points. Pour comprendre l'illégalité de cette attribution, il faut revenir à la législation qui encadre ce type de problème.

Ainsi, la loi du 18 janvier 1991 dispose que cette nouvelle bonification indiciaire est attribuée "pour certains emplois comportant une responsabilité ou une technicité particulière". Cette bonification a été étendu aux fonctionnaires territoriaux par le décret du 24 juillet 1991. En d'autres termes, comme le relève le Conseil d'Etat, pour bénéficier de cette bonification indiciaire, il faut exercer effectivement ses fonctions. Or, Mme. Soulier était placée en congé de longue durée. Elle n'exerçait, ainsi, pas ses fonctions. Elle n'avait donc pas droit à cette bonification indiciaire. La décision de la lui attribuer est donc illégale.

A ce stade, l'on sait que l'on est confronté à un acte créateur de droit et illégal. Pour apprécier la légalité du retrait opéré en l'espèce, il faut se demander si l'Administration a procédé au retait dans le délai prévu par la jurisprudence. En cette matière, ces dernières années ont connu une profonde évolution.

II – Le délai pour retirer la bonification indiciaire accordée à Mme. Soulier

Par le passé, la jurisprudence assimilait délai de retrait et délai de recours contentieux (A). Dorénavant, et l'arret étudié n'en est qu'une illustration, le juge administratif dissocie des deux délais (B).

A – L’assimilation des délais de retrait et de recours contentieux

C'est en 1922 que le Conseil d'Etat, par l'arret Dame Cachet, pose le principe de l'assimilation des deux délais (1). Cette jurisprudence sera, par la suite, poussée à l'extreme (2).

1 – La jurisprudence Cachet

En plus de poser la première condition relative à l’illégalité de la décision retirée, la jurisprudence Cachet fixe le délai pour retirer la décision. Ainsi, une décision explicite créatrice de droits ne peut être retirée que tant qu’elle n’est pas devenue définitive, autrement dit tant qu’elle peut être annulée par le juge.  Le retrait est, ainsi, possible dans les délais de recours contentieux, c’est-à-dire dans les deux mois à compter de la publicité de l’acte, mais aussi quand le juge a été saisi, tant qu’il n’a pas statué et dans les limites de la demande en justice

La volonté du juge de permettre à l’Administration de faire respecter le principe de légalité est ici manifeste. En effet, la possibilité de retrait n’a pour objet que de permettre à l’Administration de réparer ses erreurs, sans attendre une annulation contentieuse. Le retrait ne fait donc que précéder l’intervention du juge. Dès lors, les droits acquis par les administrés ne sont pas plus atteints en cas de retrait qu’en cas d’annulation contentieuse, la durée pendant laquelle ces droits pouvant être supprimés étant, dans les deux cas, la même. Si elle parvient à trouver un juste équilibre entre respect du principe de légalité et garantie des droits acquis, cette jurisprudence ouvre la voie à une prolongation du délai de retrait que le juge n’hésitera pas à utiliser.

2 – La jurisprudence Ville de Bagneux

Cet arrêt va tirer toutes les conséquences logiques de l’arrêt Dame Cachet, même s’il faut pour cela trahir les intentions des auteurs de cette jurisprudence. Pour le comprendre, il faut partir du point de départ du délai de recours contentieux. En effet, celui-ci commence à courir à partir de la publicité de l’acte. Il s’agit de la  notification pour le bénéficiaire, et de la publication pour les tiers. Ainsi, si l’acte est publié, les tiers ont deux mois pour attaquer l’acte devant le juge, et l’Administration a deux mois pour le retirer. En revanche, dans le cas où l’acte n’est pas publié, cette omission rend les délais de recours non opposables aux tiers qui peuvent donc indéfiniment saisir le juge. Puisque l’acte peut être indéfiniment annulé par le juge, le Conseil d’Etat a jugé que l’Administration pouvait, de ce fait, indéfiniment le retirer (CE, ass.,6/05/1966, Ville de Bagneux). Il s’agit là d’une application pure et simple de la règle du couplage des délais de retrait et de recours contentieux. Si le Conseil d’Etat respecte ici la lettre de la jurisprudence Cachet, il en trahit l’esprit puisque l’équilibre entre légalité et sécurité juridique est ici rompu au profit de la première.

Si l’affaire étudiée avait été jugée à l’aune de ces règles, il y a de fortes chances pour que, aucune mesure d’information des tiers n’ayant été, probablement, mise en œuvre, le délai pour retirer la décision du 25 aout 1992 ait été indéfini. Dans cette hypothèse, la décision de retrait, bien que prise presque un an après, aurait été jugée légale.

Face à une jurisprudence qui respecte les règles techniques posées par l’arrêt Dame Cachet, mais en trahit l’esprit, le Conseil d’Etat, à la fin des années quatre vingt dix, amorça le remodelage des règles du retrait.

B – L’e découplage des délais de retrait et de recours contentieux

Amorcé en 1997 a propos des effets du décret du 28 novembre 1983 (1), cette tendance au découplage va être systématisée dans l’arrêt Ternon (2).

1 – L'arret Mme. de Laubier

Il faut prendre ici comme point de départ le décret du décret du 28 novembre 1983 dont le but est de protéger les droits et intérêts des administrés.

Ce décret pose comme principe que le délai de recours contentieux, qui commence, normalement, à courir à compter de la notification, n’est opposable au destinataire que si la notification le mentionne ainsi que les voies de recours. Ainsi, en cas de notification incomplète, le bénéficiaire peut attaquer la décision au–delà des deux mois habituels.

Cette mesure a pour but d’apporter des garanties à l’administré. Mais la combinaison de la règle posée par ce décret et des principes posés par la jurisprudence Ville de Bagneux aurait pu lui produire faire des effets contraires à ceux voulus par ses auteurs. En effet, puisque le bénéficiaire peut indéfiniment attaquer la décision cela a pour conséquence qu’elle peut être indéfiniment annulée par le juge. Donc, l’Administration pourrait indéfiniment la retirer. Il lui suffirait de ne pas mentionner les délais et voies de recours pour s’offrir une possibilité indéfinie de retrait. Elle retirerait, ainsi, un avantage de ses erreurs, même volontaires. C’est pour cette raison que le Conseil d’Etat n'a pas choisi pas cette voie.

Le Conseil d’Etat ne va pas appliquer les principes de la jurisprudence Ville de Bagneux. En effet, il juge que même dans le cas où la notification est incomplète, le retrait n’est possible que dans les deux mois  à compter de la notification (CE, 24/10/1997, Mme. de Laubier). Ici, l’omission d’une formalité de publicité n’a pas pour conséquence d’offrir à l’Administration une possibilité illimitée de retrait. Par cet arrêt, le juge dissocie délai de retrait et délai de recours contentieux. On parle, alors, de découplage des délais. Ce faisant, le juge fait mieux respecter les exigences liées à la sécurité juridique des administrés. Il faut rajouter que le retrait n’est possible au-delà que si un recours administratif ou contentieux a été présenté par le bénéficiaire ou un tiers intéressé.

Cette tendance au rééquilibrage en faveur de la sécurité juridique va être poussée jusqu’à son terme quelques années plus tard.

2 – La systématisation du découplage : l'arret Ternon

Le Conseil d’Etat pose ici le principe que l’Administration ne peut, désormais, retirer une décision explicite créatrice de droits que dans un délai de quatre mois à compter de la prise de décision (CE, ass., 26/10/2001, Ternon).

Cela concerne aussi bien les hypothèses dans lesquelles une publication a eu lieu que celle où aucune publication n’a été effectuée. Autrement dit, le fait que le délai de recours n’ait pas commencé à courir à l’égard des tiers, faute de publicité, n’a pas pour conséquence d’offrir à l’Administration un délai identique pour retirer la décision. Même dans ce cas, le délai de retrait n’est que de quatre mois. Cette arrêt met, ainsi, un point final au découplage entre délai de retrait et délai de recours contentieux amorcé quelques années auparavant. Le choix d’un délai de quatre mois est une pure création prétorienne et il répond au souci de trouver une juste équilibre entre les impératifs du respect du principe de légalité et les exigences de la sécurité juridique. En effet, ce délai est suffisamment long pour permettre à l’Administration de réparer ses erreurs. Et, il est suffisamment bref pour garantir les administrés contre des retraits opérés longtemps après l’édiction de la décision. Il faut, aussi, noter que le point de départ n’est plus la publication, mais la prise de décision c’est-à-dire le jour de son adoption. Enfin, le Conseil d'Etat est, récemment, venu préciser que la date d'expiration du délai de  retrait s'apprécie à la date à laquelle est prise la décision de retrait et non à celle de sa notification au bénéficiaire de l'acte retiré (CE, sect., 21/12/2007, Société Bretim).

Par cet arrêt, le juge administratif renoue, d’une façon originale, avec l’esprit de la jurisprudence Cachet. En effet, c’est en trahissant les règles posées par cette jurisprudence que la sécurité juridique est mieux prise en compte. Si l’arrêt Ville de Bagneux respectait la lettre de la jurisprudence Cachet mais en trahissait l’esprit, l’arrêt Ternon suit la logique inverse : c’est en dissociant les délais de retrait et de recours contentieux qu’il en respecte les intentions. Il ne peut être dérogé à cette règle que dans deux cas. Le premier concerne les exceptions prévues par la loi ou le règlement. Le second est celui où il est satisfait à une demande du bénéficiaire. Il faut enfin préciser que l’introduction d’un recours contentieux ne réouvre pas, comme c’était le cas par le passé, le délai de retrait.

En l'espèce, la décision  de retrait a été prise le 7 juin 1993 soit plus de quatre mois après la décision d'attribution de la bonification indiciaire. Elle est donc illégale. Le Conseil d'Etat termine sa décision en précisant que dès lors que le maintien d'un avantage est subordonné au respect d'une condition et que cette condition n'est plus remplie, l'Administration peut supprimer cet avantage pour l'avenir. Si le retrait n'est pas possible passé le délai de quatre mois, l'abrogation, c'est-à-dire la suppression de la mesure pour l'avenir, est elle possible.